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“扣除必要费用”如何理解、怎样扣除?

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来源:中国旅游报 2015-05-05阅读次数:4039时间:2015-05-06

 

    □邹爱勇

    在旅游投诉实际工作中,经常遇到因旅游者原因或者签证遭拒签解除合同,旅游经营者只退还旅游者很少费用、甚至一分钱不退的情况,旅游者会觉得“没吃没喝没住没坐飞机没坐船,都还没出发,怎么就一分钱不退呢?”旅行社的抗辩理由是已向地接社或者履行辅助人预付款,且预付款无法退还。

    的确,对动辄数万元的出境旅游而言,怎么扣除必要费用是旅游行业和旅游者都十分关注的问题,也是旅游质监执法部门和司法部门具体法律适用的难点问题。

    “扣除必要费用”的法律性质

    案例:

    刘先生一家提前1个月在某知名旅游网站上报了春节期间出发的欧洲10日游旅游团,总团费是4万多元。出行前一个星期刘先生因妻子意外摔伤不得不全家申请退团,可旅行社要求扣除近85%的旅游费用以赔偿其损失。对此,刘先生一家并不认可。因协商不成,刘先生一家向当地旅游局质监所进行了投诉,后因协商不成终将旅游网站告上法庭。

    按照《合同法》、《旅游法》和《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定,旅游合同解除会引发给付违约金、扣除必要费用退还余款以及赔偿损失的法律后果。给付违约金是违约方按照事先约定的违约情况向守约方支付一定数额的违约金,当然合同双方还可以对损失赔偿额的计算方法进行约定。赔偿损失包括两点:一是约定的违约金低于或高于造成的损失,当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加或减少;二是法定违约条件出现时,旅行社在扣除必要的费用后造成的损失的,旅游者还要承担赔偿责任。

    扣除必要费用包括三种情形:旅游者行使任意解除权解约、旅行社行使法定解除权解约和不可抗力等客观原因解除合同。引发的费用扣除和退还问题也有三种:

    一是因旅游者行使合同任意解除权的“扣除必要费用,将余款退还旅游者”。这种任意解除权不是请求权,无须旅行社同意;它是形成权,只要旅游者向旅游经营者发出解约的意思表示且到达旅游经营者,即产生合同解除后果。法理基础是任意解除权是对“约定必须遵守”或“约定必须信守”原则的合法破坏,它的生效不是基于当事人约定,而是依据法律的明确规定,无论合同是否载明此事项,一旦成为旅游者即享有该项权利。法律援引是《旅游法》第六十五条:“旅游行程结束前,旅游者解除合同的,组团社应当在扣除必要的费用后,将余款退还旅游者。”

    二是旅行社法定合同解除权的“扣除必要费用,将余款退还旅游者”。法定解除由法律直接规定解除,解除条件具备时,旅行社可以解除合同。法律援引是《旅游法》第六十六条:“旅游者有下列情形之一的,旅行社可以解除合同:(一)患有传染病等疾病,可能危害其他旅游者健康和安全的;(二)携带危害公共安全的物品且不同意交有关部门处理的;(三)从事违法或者违反社会公德的活动的;(四)从事严重影响其他旅游者权益的活动,且不听劝阻、不能制止的;(五)法律规定的其他情形。因前款规定情形解除合同的,组团社应当在扣除必要的费用后,将余款退还旅游者;给旅行社造成损失的,旅游者应当依法承担赔偿责任。”

    三是因不可抗力等客观原因解除合同的“扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者”。订立旅游合同的目的是通过合同这种法律手段实现各自的利益,当出现不可抗力使订立合同的目的无法实现时,旅游者和旅游经营者都有权解除合同,且这种合同解除,是不可归责于旅行社和履行辅助人的客观原因,因此旅行社不承担解除合同的违约责任。法律援引是《民法通则》第一百零七条:“因不可抗力不能履行合同的,不承担民事责任。法律另有规定的除外”以及《旅游法》第六十七条:“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件,影响旅游行程的,按照下列情形处理:(二)合同解除的,组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者。”

    需要注意的是,《旅游法》关于“扣除必要的费用”出现了两种表述三种情形,“扣除必要的费用”和“已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用”是否内涵一致?任意解除权下的“扣除必要的费用”和法定解除下的“扣除必要的费用”内涵是否同一?对这两者的定性直接关系到具体案件的法律适用和责任后果。

    笔者认为,必要费用的内涵是“费用实际发生且支出合理”。目前关于“必要费用”的内涵外延认识不一。2014年版《团队出境旅游合同(示范文本)》第一章第一条第15点规定:“必要的费用,指出境社履行合同已经发生的费用以及向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用,包括乘坐飞机(车、船)等交通工具的费用(含预订金)、旅游签证/签注费用、饭店住宿费用(含预订金)、旅游观光汽车的人均车租等。”

    《旅游法》解读一书认为,任意解除权下的必要费用包括两方面:一是组团社已向地接社、履行辅助人或公共交通经营者支付且不可退还的费用;二是在旅游行程中已实际发生的费用,但书中没有对任意解除权的必要费用和法定解除权的必要费用是否相同进行解释。2010年10月《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定:“旅游行程开始前或者进行中,因旅游者单方解除合同,旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的,人民法院应予支持。”可见,司法解释认定的“必要费用”包括退还尚未实际发生的费用和支付合理的费用两部分,可公式化为“退还尚未实际发生的费用=总团费-已支出的合理费用”。依据《解读》来看,任意解除权、法定解除权的必要费用与不可抗力解除合同的费用扣除是包含关系。但笔者认为,两者应该是同一关系。因为组团社已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用强调的都是“已实际发生的费用”。可见,费用“是否实际发生”是费用后续清算的关键点。因此,必要费用的内涵可定义为“费用实际发生且支出合理”。

    如上所述,不同情形合同解约的法律后果不尽相同。一般来说,合同解除后,尚未履行的,应终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并要求赔偿损失。法理依据是解除溯及既往的,应当支付受害方因订立合同、准备履行合同和因恢复原状而支出的费用。从《旅游法》法律条文来看,旅游者任意解除权“损害赔偿”的法律后果——旅游者无须承担违约责任,旅行社享有恢复原状请求权,即扣除因准备工作所产生的“直接损失”,剩余款项应返还给旅游者;法定解除权的法律后果不仅需要扣除必要费用退还余款,还需赔偿(预期利益)损失,这是两者的显著区别,否则无法解释立法在此两处的差别所在。差别的理由在于,旅游者任意解约权体现了法律对旅游者人身自由的尊重和保障,应当认定为合法的违约行为,是违约责任的例外规定;法定解除权的法律后果是旅游者过错甚至违法情形下严重损害其他旅游者利益的单方解除,造成的损失旅游者理应承担损害赔偿责任。

    综上所述,因旅游者行使任意解除权和不可抗力解除合同的法律后果不表现为违约责任,而是返还不当得利、损害赔偿的民事责任,即承担必要费用扣除退还责任,必要费用的扣除退还是一种法定赔偿,该“损害赔偿”应定性为直接的、实际的损失,这与法定解除权的“赔偿损失”不同。

    值得注意的是,有司法判决还提出旅行社行使法定解除权,旅游者承担的民事责任的性质、程度和后果不能等同于旅游者故意违约应承担的违约责任。因此,行使任意解除权和不可抗力解除权的“损害赔偿”(必要费用)仅指实际损失(费用实际发生且支出合理),不含合同履约后的可得利益(预期利益),不能适用违约金条款;法定解除权的损害赔偿则包括预期利益的损失。换言之,任意解除权、法定解约和不可抗力解除合同的“扣除必要费用”是区别于违约责任、侵权责任的一种民事责任。

    “扣除必要费用”的实践误区

    五个误区

    一是社会共识和基本理论忽视的问题。旅游者享有任意解除权的基本认识缺乏社会共识,在签订合同或解决纠纷时,往往把旅游者提出解约的要求认为是违约行为,并且还要承担赔偿损失责任,事实上加重了旅游者的责任。这也反映了理论界对旅游者任意解除权、法定解除权和不可抗力解除合同的研究较少,且不深入。

    二是立法部门在必要费用的法律条款上使用两种表述,且又没有适当的解释,造成了实践中的困扰。

    三是旅游行业自身的问题。旅游者出团前提出退团,一些旅行社要求赔付全款,由此引发的纠纷不断。放眼整个旅游行业,这不是个例。

    四是行业管理中的问题。旅游合同示范文本规定:“扣除的必要的费用低于实际发生的费用,旅游者按照实际发生的费用支付,但最高额不应当超过旅游费用总额”,司法实践和理论界认为该条款仅对低于实际费用按照实际费用支付进行规定,未对旅游经营者的实际损失未达到设定的比例时,是否应退还旅游者多余的费用进行约定,加重了旅游者的责任,有失公平、公正。

    五是司法实践中的问题。从“赵金一与北京青年旅行社股份有限公司旅游合同纠纷”、“陈明等诉上海携程国际旅行社有限公司旅游合同纠纷”、“周进诉厦门旅游集团国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案”和“广州市番禺区石楼镇胜洲村民委员会与广东省中国旅行社股份有限公司番禺营业部旅游合同纠纷”等4个司法判决来看,无论是《旅游法》实施前、还是实施后,北京、上海、厦门和广州等地人民法院虽然一定程度上提到了旅游者单方解除合同的问题,但都没有认可旅游者解约是基于任意解除权解约的合法行为,而将旅游者行程前解约认定为是擅自解约的违约行为,直接按照签订的旅游合同格式文本的违约条款和《合同法》第八条、第一百零七条追究旅游者违约责任,系适用法律错误,定性错误。

    两个方面

    亟待加以改进的两个方面:

    一是达成旅游者行程结束前享有任意解除权的社会共识。《旅游法》赋予旅游者任意解除权,无论行程前、行程中,旅游者都有权利解除合同。虽然任意解除合同会对旅游经营者造成损失甚至影响出境旅游管理秩序,但是旅游自由是人身权的重要体现,人身权高于财产权,经营权益不超越人身自由体现了国家对旅游者基本人权的尊重和保障。同样的道理,限制人身权的财产权不是健康的产业发展模式。基于《旅游法》第十六条“随团出境的旅游者不得擅自分团、脱团”的规定,现行操作规范是旅游团队须从国家开放口岸团进团出,持有团队旅游签证的旅游者须随一个团队进行境外旅游活动,不得擅自分团、脱团。业界担忧的任意解除合同与出境旅游中通常要求的“团进团出”在操作上出现的问题,比如借旅游滞留不归,进行非法移民或从事与旅游者身份不相关的工作,问题不在旅游者任意解除权,也不能因此否定旅游者任意解除权的合法性。因为这不是任意解除权的后果,而是违反出入境管理等法律法规的违法行为,否则也无法解释《中国公民出国旅游管理办法》第十一条规定“旅游团队出境后因不可抗力或者其他特殊原因确需分团入境的,领队应当及时通知组团社,组团社应当立即向有关出入境边防检查总站或者省级公安边防部门备案”的立意所在,那就是分团是有条件的、有限制的,只要满足条件是可以操作的。

    二是确定《旅游法》第六十五条的任意解除权定性和扣除必要费用的内涵。由立法部门明确旅游者行程中解除合同的法律性质是任意解除权,是合法的违约行为,无须承担违约责任,明确必要费用与“已向地接社、履行辅助人或公共交通经营者支付且不可退还的费用”是同一关系,必要费用包含后者,但不限于后者。在赔偿标准上,该条只确定了法定赔偿必要费用的条款,扣除必要费用是否可以约定损害赔偿也是值得立法部门和理论界研究的问题。司法部门应统一《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条有关“旅游行程开始前或者进行中,因旅游者单方解除合同,旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的,人民法院应予支持”的司法认识,即旅游者行程结束前解约、法定解除合同和不可抗力合同解除不应依据违约来追究旅游者的违约责任,避免按照《合同法》第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同”的规定,要求旅游者承担违约责任,而应按照《旅游法》第六十五条“扣除已实际发生且支出合理”的原则解决民事纠纷。关键点在“费用实际发生且支出合理”,换言之,旅行社的支出是否发生以及发生了多少,核心点是赔偿,即费用实际发生且支出合理的认定规则和证据采信。

    “扣除必要费用”的证据采信

    在前面论证必要费用内涵是“费用实际发生且支出合理”的基础上,旅游者、旅游经营者、法院或者仲裁机构首先遇到的问题是谁来证明、如何确认费用是实际发生且支出合理,从而来计算损害的范围。

    在举证责任认定规则上,实际发生的费用的举证责任由旅游经营者承担。一般认为,旅行社掌握扣除必要费用的主动权,应付举证责任。业界提到“提供与第三方之间的业务往来合同、支付凭证、不退款凭证等,由于与第三方之间存在利害关系,证据效力较低,旅行社经常面临举证困难的局面。”现实的情况不是怎么举证,而往往是一些旅行社疏于举证,旅游者不仅要赔偿旅行社违约金,还要赔偿签证费和保险费用,承担不得签转、不得变更、不得退票的后果,以及住宿和景点门票预订费等业务损失,而这些费用占了旅游费用总额的大部分。按照民事诉讼证据举证规则,对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。法律援引是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”《旅游法》规定,已实际发生的费用应由旅游者承担,因此可以认定已实际发生的费用的举证责任由旅游经营者承担。一般来说,基本的规则是签证费、酒店费用损失需旅行社提供使馆、履行辅助人开具的“签证、订房收费证明”;涉及“机票特殊取消政策”不予退还费用的,需要航空公司开具已为旅游者预订机票且不可退还费用的证明;其他必要费用,只有提供相关的费用实际发生证明,才是合法有效的处理方法。若旅游经营者没有证据或者证据不足以证明自身的事实主张,无法证明损失确实发生且具有合理性的,由负有举证责任的旅游经营者承担不利后果。这是基于旅行社作为旅游服务业务专业公司,具体的旅游服务由其提供并安排,其应当有能力提供费用实际发生的证明。此外,如果纠纷发生在出境旅游过程中,扣除必要费用的证据采信和认定归还应经公证、认证,如证据是在港澳台的确形成的,也应当履行相关的证明手续。

    需要注意的是,司法判决中也出现过这样的案例:因境外履行辅助人拒不配合提供涉外公证,致使旅游经营者客观上不能提供相关证据材料的情况,法院因此判决旅游者和旅游经营者各承担一半责任。

    实务中该如何认定合理费用的扣除和返还?笔者认为:

    一是按照法定赔偿的认定规则逐一核实“实际发生的费用”。

    即根据地接社、履行辅助人以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者出具的支出收款凭证,结合旅游者实际使用、入住等相关证据清单确定。旅游者对支出的必要性和合理性有异议的,旅行社应当承担相应的举证责任。

    二是肯定在旅游合同中直接约定“必要费用”的损害赔偿做法。

    因为法定损害赔偿是合同自由原则的例外,约定损害赔偿是损害赔偿的主要形式,只要不存在约定损害赔偿数额过高、过低或者计算标准极不合理等情况,应当依照当事人之间的损害赔偿约定,这也能弥补法定损害赔偿计算困难的不足。以国家旅游局和国家工商总局制定的2014年版《团队境内旅游合同(示范文本)》为例,游客在行程开始前7日以上提出解除合同的,旅行社应当向旅游者退还全部旅游费用;游客在行程开始前7日以内和行程中提出解除合同的,旅行社扣除必要的费用后,将余款退还游客。扣除标准是:行程开始前6日至4日,按旅游费用总额的20%;行程开始前3日至1日,按费用总额的40%;行程开始当天,按费用总额的60%。在行程中解除合同的,必要的费用扣除标准计算公式是:扣除标准=旅游费用×行程开始当日扣除比例+(旅游费用-旅游费用×行程开始当日扣除比例)÷旅游天数×已经出游的天数。其优势在于:约定损害赔偿额避免了《旅游法》确定“扣除必要费用退还余款”法定赔偿规则适用中常常遇到的计算损失范围和举证困难,减少旷时费神的纠纷解决程序。因为法定赔偿要求与实际的损害一致,而旅游经营者要证明损害或实际发生的费用且支出合理往往需要很长时间和较高的成本,法院或者仲裁机构具体核算也会遇到计算损害范围的困难。当然,未来修订旅游合同示范文本时,可以考虑将“约定比例扣除的必要的费用低于实际发生的费用,旅游者按照实际发生的费用支付,但最高额不应当超过旅游费用总额”条款,修改为“约定比例扣除的必要的费用低于或高于实际发生的费用,旅游者按照实际发生的费用支付,最高额不应当超过旅游费用总额”,避免法院或仲裁机构认定该示范合同加重旅游者责任,显失公平,从而判定该条款属无效。

    需要注意以下两点:

    一是法定损害赔偿与约定损害赔偿一般是不同时适用的。

    换言之,如果旅游者和旅游经营者适用约定损害赔偿,就不应再适用法定损害赔偿;如果认为约定损害赔偿低于或高于实际发生的费用,那就按照法定损失赔偿计算必要费用。

    二是约定损害赔偿不可能与实际的损害(法定损害赔偿)完全相同。

    事实上法定损害赔偿的逐一认定也无法做到完全相同。旅游者或旅游经营者请求变更或撤销约定损害赔偿条款,以及法院或者仲裁机构对约定损害赔偿条款进行干预,需要有相应的证据证明约定损害赔偿条款存在显失公平、加重或者减轻责任分担的问题才能予以变更,当然这有赖于建立相对统一的立法解释和司法判例指引,以及旅游、工商部门制定的旅游合同示范文本更具公信力和执行力。(作者单位:国家旅游局质量监督管理所)