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佣金·回扣·购物店 论旅游法各种解读之理论误区

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来源:2013、8、21 宋斌微博阅读次数:29065时间:2013-08-22


                                     宋斌   深圳海外     中国旅行社协会副会长

        

    改革开放至今,中国旅游界从未出现过这一两个月来的情形。101日将执行新《旅游法》,但是一直到8月底,社会各界都还没形成共识,估计企业界一直到9月中旬都难以形成行之有效的旅游报价。很明显在10月份,不管国内游还是出境游都将出现全面的市场下滑。一方面,政府的法律不是说着玩的,该执行的时候必须执行;另一方面,企业的运作完全跟不上进度,在缺乏共识的前提下,旅游作业链被全方位打断,大家报不出价格来。单单泰新马一条线,从六千多元到一万二都有人报,消费者该做如何选择呢?

    《旅游法》就象一道天降难题,让政府、企业、消费者都各自解读;而执法标准,在101日之间更象一种模凌两可的标准答案,折磨着旅行社甚至地方旅游局官员。都怪汉语文字的高深莫测,让人浮想联翩,不作深入解读就无法前进一步。

    整个8月份最火的一个词语就是解读了。至今看到的各类解读,有地方旅游局的、有法律顾问团的、有媒体的、有旅游企业的,就像是五花八门的考试答卷,无人批复、真假难辨。无奈之下,大家只能采取最稳妥的办法,干脆从重从严,越往死里整,风险应该就越小吧?

    其实标准答案是有的。人大法工委和国家旅游局联合起草,总局卲琪伟局长主编的《中华人民共和国旅游法解读》就是权威了。记得泰戈尔说过:精髓是原著,后人的各种释义都是对原著的偏离和误读。为什么除了标准解读外,还会出现那么多矫枉过正的解读,除了各人学习水平外,有个很重大的原因,就是对某些核心理论问题的认识,缺乏讨论和定位。

    真理是越辩越明的。越是现在这种关键时刻,越要不惧说错话,要厘清客观正确的法律关系。不管是旅游管理者,还是旅游企业,抑或是旅游消费者,都将从各种理论和观点的争论和碰撞中,得出相对公平的结论。

 

佣金和回扣之争

    《旅游法》第35条规定:旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。在此,我们必须要彻底厘清何谓回扣、何谓佣金这两个概念。若不取得认识上的共识,所有有关购物的解读都无从谈起。

    百度释义佣金:佣金是商业活动中的一种劳务报酬,是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供服务所得到的报酬。并特别指出:中间人必须是有权从事中介服务的单位或个人,但不包括本企业的职工。

    由此可见,佣金制度是现代企业运行中的一种合法经济关系。我国现行税法对佣金的会计处理还有专门的规定:企业支付的佣金不得抵减相关销售业务的销售额和应纳流转税,符合规定的佣金应计入销售费用(或营业费用)并可在所得税前扣除。

    我们再来看回扣的百度释义:

    回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。回扣可以简单分为帐内明示的回扣、帐外暗中的回扣。顾名思义,帐内明示指的是记账的,帐外暗中是指经营者销售商品时,在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款。《反不正当竞争法》规定只有帐外暗中方式的回扣,才构成商业贿赂罪行。由此可见,即使是回扣,也不是所有的回扣都属于商业贿赂。但大体上来讲,回扣的含义中贬义居多。

 

购物店之合法性

    我们研究一下《旅游法》第35条规定中的逻辑关系。第35条讲了三件事(先抛开自费不说),我们来看看哪一条是不对的:

    1.以不合理的低价组织旅游活动;

    2.诱骗旅游者;

    3.安排购物获取回扣。

    第一条讲的是零负团费,我们不细究详细过程,明显是不对的;

    第二条讲的是零负团费的一种外在表现,诱骗旅游者当然是不对的;

    第三条讲的是通过购物获取回扣,对不对就值得商榷了。

    我们先来看一种旅游购物店:法国老佛爷购物店、泰国KING-POWER免税店。旅行社很明显是安排团体游客走这两家购物店的,也很明显是从店里拿钱的,更明显是把拿来的钱用来弥补团费的。但是请问:旅行社拿来的钱叫什么名称?拿的这个钱是否合理合法?这钱能否用来弥补团费?有没有损害旅游者的利益?

    首先,旅行社从这两家店拿来的钱,不应该叫回扣,而应该叫佣金,符合正常商业运行规则,连现行税法都明确规定了会计处理原则。即使非要把这钱叫做回扣,也是属于会计中帐内明示的回扣,不符合《反不正当竞争法》设定的商业贿赂罪

    其次,也是关键的一条,这个佣金是合理合法的。我们要看此佣金存在的合理性,就要看店铺商家的日常营销费用是怎么花的。普通的店铺商家需要花人力物力做广告、搞推销,需要花钱。旅游团队进购物店,省却了店铺的营销费用,因此他们支付给旅行社以佣金是再合理不过的事情了,旅行社完全可以大鸣大放将此佣金收入以帐内明示的方式计入帐内,不需要觉得这是一件犯法的事情。但有些政府部门将此收入一概视为非法收入,这是对《反不正当竞争法》的曲解,打起行政诉讼官司来是要输的。

    再次,这钱能否用来弥补团费收入?当然可以。互联网运营商将广告收入用来弥补网民上网的费用支出,搞出来互联网免费服务,当属同一性质。这完全属于符合市场经济规律的运作,何罪之有?

最后,有没有损害旅游者的利益?当然没有!老佛爷和KING-POWER进出各国人士,包括本地消费者。价格政策一视同仁!

    将以上条款拆解开以后,其逻辑关系就非常清楚了。并不是旅行社安排购物获取回扣是错误的,而是通过零负团费并以诱骗旅游者的方式,去安排购物并获取回扣是错误的!后一点是主语,前两点是定语,要看定语的性质,而不要光看主语。

 

旅游购物店之未来

    讲述了以上条款,我们对于指定购物店的条款认识就将更加清楚。

    上面说了一种购物店,下面我们将讨论另一种购物店。比如海南、桂林、新加坡、马来西亚、澳洲、香港的一部分旅游购物店,具体表现为以下特点:

    1.地点偏僻,不接待当地人,专为特定国家游客群体设置;

    2.卖价不合理及暴利,以次充好,甚至以假冒真;

    3.利用游客消费信息不对称,诱骗、强迫消费。

    这些店铺就完全符合了《旅游法》规定不得安排的购物店特征,因为他们就是为了蒙骗游客获取暴利而存在的。随着时间的推移,这些店铺将必定面临整改的未来。我跟一位新加坡业者的谈话,很代表了这些店铺未来发展的方向:旅游购物店必须实行国民待遇改革,也就是说,任何针对特定国家旅游团而设立的购物店都没有前途,需要整改成面向所有国家国民(含本地)消费者的零售店。

    怎么改呢?这是目前很多朋友很关心的问题。方向是很显而易见的:

    第一,调整店铺货品卖价,剔除假货、次货,保证货品质量,砍除货品暴利,将旅行社佣金调整到符合一般代理商的合理水平;

    第二,调整旅游购物店顾客群体,不能再专为特定国家旅游团体设立,开放顾客群,改成面向所有消费者的正常零售店;

    第三,在中国设立咨询、甄别、服务机构,为中国消费者服务,争取得到中国旅游管理机构的认同。

简而言之,法国老佛爷这样的旅游购物店就是整改的方向。一旦旅游购物店进行了国民待遇改革,卖价不合理现象将自然消失;以次充好、以假冒真的问题也将不复存在;诱骗、强迫旅游者消费的病态现象将得到治愈。

    让我们再次重温一下卲局长主编的《中华人民共和国旅游法解读》中关于第35条的解读内容:购物、资费项目的除外情形及要求

    “双方协商一致或者旅游者要求。旅游者提出要求的,旅行社可根据可行性,确定安排与否;旅行社提出建议的,必须向旅游者披露购物场所、自费项目的真实情况,包括购物场所的名称、自费项目的内容和价格,以及购物、自费项目的时长等等,且在不得有本条第一款所指的诱骗情形下,与旅游者协商一致。

    解读的条文叙述得非常清晰:《旅游法》并不反对旅游购物,而是必须遵守合同契约的精神,进行协议操作。在未来相当长的一段时间内,有购物内容的协议操作,仍会作为旅游服务的重要组成部分。(这是关键点)

但是现实情况是,目前的旅游购物店有相当大的比例,不符合旅游法所强调的不得诱骗旅游者的要求。让他们进行整改,需要一段时间。能否以允许合同协议服务的做法,既不造成市场休克、接待链断裂,又不损害消费者利益,给市场一段过渡的时间,需要总局领导拿主意了。

    但之后呢,怎么保证旅游购物店的及时转型,用来满足中国游客的实际需要?我呼吁只能动用一种最可行的办法:那就是由国家局指定旅游购物店。凡是符合国民待遇要求的,就可以作为中国公民的旅游购物店,这是符合消费者利益的。

 

导游服务费和小费

    这里忍不住要说下小费问题。

    不知道从什么时候开始、由哪个地方旅游局先提出的,市场上居然流行起三无产品的说法。所谓三无就是无购物、无自费、无小费产品。

    无购物、无自费,是根据旅游法第35条而来;但是无小费概念是从哪儿来的?纵观整部《旅游法》,只提到过导游服务费的事情;而对于小费问题,只是承袭了《旅行社条例》内容,提了不得索取小费

    导游服务费,与小费根本就不是同一个概念。导游服务费是必须支付的导游领队的服务报酬。但是小费却是对于优质服务的奖励,是个变动量。也就是说即使我们支付了导游服务费,对于消费者来说,去境外旅游是需要跟境外的小费观念接轨的。

    小费与其说是个经济概念,还不如说是个文化概念。本人认为在国内游的安排上,可以取消小费(仍不建议);而在境外旅游,小费概念是不可以取消的。明明是个可给可不给的概念,为什么非要搞成折算成导游服务费而必须支付呢?

    小费的付法,可以作为一种行规来处理,没有必要非要做强行支付规定。即使全体国民都已经接受了小费的文化观念,在每条旅游线路上都习惯支付小费,旅行社也不可能拿小费来弥补团费,因为在境外作业中行不通。

    中国国民前往世界各地旅游,若由我们旅游局主导非要将中国游客改成不会融入当地文化的孤国寡民,不知小费为何物,是件非常吃力不讨好的事情。举个简单例子:即使我们支付给导游领队的小费都含入团费中了,那如何处理在境外每天打扫酒店房间,给服务生留的小费呢?难道也要旅行社兑换成一美元一张的小炒,一个一个房间每天去放吗?即使团体游客规定了不交小费,那自由行客人呢,在境外不付小费是不可想象的事,没人帮你点菜、没人帮你加个棉被,人家只会用异样的眼光来审视来自中国的游客。

    现在的中国团队抵达某个境外酒店,行李生都已经不给中国团拿行李了,因为中国游客不习惯给小费;国外酒店、邮轮、餐厅等消费场所,看到中国团到了,就把酒水之类都收起来,因为中国团体客消费完之后,不知道要往账单上多打一点小费的钱。这不能说是中华文化对世界的辐射,而是一种国际礼仪的缺乏、现代文明的缺失!希望各地旅游局不要搞这种消灭小费的违反世界文明潮流的历史倒退。

 

自费之可行性

    新《旅游法》对于购物和自费的整治,可谓一视同仁。单看法律条文,人们很容易产生误解,甚至旅游局也能听到两种不同的意见:认为即使发生协议团的情况,购物和自费也都属于可以允许的范围。

    这里让我们看看事实和未来究竟会怎样?

    35条:……发生违反前两款规定情形的,旅游者有权在旅游行程结束后三十日内,要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款,或者退换另行付费旅游项目的费用。

    原文意思是,即使旅行社与旅游者达成协议,走了购物店或做了自费,只要旅游者认为在其过程中发生了旅行社诱骗或强迫之状况,旅游者可以索赔。这样的话,问题就来了:如果是退回购物的货品,旅行社还可操作,毕竟货品没有损失,只是取消了交易而已;但如果是退自费款呢?已经消费完了再要求退钱,旅行社还不得有异议,退了再说。这等好事,我若是游客我也干啊!相反如果作为旅行社从业人员,谁还敢做自费吗?若出现大规模、大范围的自费后退款,偷鸡不成蚀把米哦。

    因此,《旅游法》做此规定,实际上已经把自费项目打入了万劫不复的境遇。即使旅游者要求旅行社安排自费,我想也是没人敢担这个责任,没人敢接手了。所以基本没什么可能去跟客人协商什么自费做法了。关于这一条,实际上在目前的旅行社企业界,还少人意识到问题的严重性,确有很多人还抱着做自费杀低价的幻想呢。

 

先行垫付退货款项

    再讨论一下以上第35条中关于退货和退自费的规定。旅行社为其办理退货需先行垫付退货货款,或者退换另行付费旅游项目的费用。这一条造成了旅行社目前理解上非常多的误区。大部分人都是这么想的:等到旅途结束返回,只要客人愿意,随时就跑回旅行社把货退了、把自费钱要回去了。旅行社不能有二话,全款垫付。

    我们来剖析一下这句条文:办理退货需先行垫付货款

    1.说明允许退货,而且旅行社这方需要先垫钱;

    2.没有说明是否100%退款,没有说明损毁情况下如何退货,以及甄别机构;

    3.没有说明是在退货垫付款的时间,当场即退还是在跟购物店沟通协商后再退。

    从法理上讲,由于旅游者是被旅行社带去指定购物店消费,旅行社当然具有附带责任。客人退货由旅行社代垫款是有道理的。但是,在实践中有个绕不过去的问题,就是检查损毁程度的问题。旅游法规定由旅行社代垫款项,首先需要设立损毁情况甄别机构,因为旅行社根本不具备检查损毁程度的能力,也无其资质。在不了解货品损毁情况下即予以退回货款,很明显是违反公平交易的《合同法》的。在法理关系上讲,《合同法》是《旅游法》的上行法,下行法与上行法矛盾之处是需要服从上行法的。

    因此笔者建议,在国家旅游局有条件对旅游购物店实行指定制度的时候,是否考虑进去这一条:在中国境内设有服务网点进行咨询和甄别的机构,才给予境外合格旅游购物店的资质?又或者,由国家旅游局统一指定某甄别仲裁机构,对境外购物货品进行统一质量检验?并以此作为旅行社退赔货款的依据。

    综上说述,目前对于旅游购物店的退货处理,旅行社原则上肯定可以进行先行垫付,但是不可能在退货时即时付款,一需先行与境外购物店联系,由境外购物店委托代理机构对货品进行损毁程度检验;二需就损毁程度与旅游者进行确认沟通并确定退货款准确数字之后,才予以代行支付退货款之实。这不需要经过《旅游法》再次确认,若有争议可以上诉法院进行行政诉讼,诉状标的是根据《合同法》进行公平交易的仲裁。

    至于自费款项的退赔,那就毫无争议了,该退就退了。

 

执法动态观

    面对即将执行的《旅游法》,社会各界的反应不同。出于各种生存目的,出于各种职业要求,大家都非常认真对待《旅游法》的学习和研究,旅游界掀起了从未有过的政策法规研讨热潮,这是旅游人盼望已久的大好局面。尤其在消费者层面,《旅游法》的学习热潮,其实是对全社会旅游消费观念和层次极大的催熟和提高,对于未来形成健康成熟的消费理念和经营观念,具有里程碑式的意义。

    但也有很多人出于自保投机的心理,专讲官话套话、表演作秀;也有专投领导所好,脱离实际、表面一套背后一套;也有的自行其是,打定主意想钻法律空子;还有很大部分业者,误读法律条文,为避免风险而无限上纲。这些都导致了目前旅游界的做法偏左,缺乏客观独立的精神。在中国目前特定的社会环境之下,这些都很容易理解,毕竟都是为了生存的需要。

    每个人焦急的心情都事出有因,但我想提醒大家,任何一件事情尤其是影响国计民生的大事,都需要从一个社会大环境来进行解读,都需要以一个动态的观念来判断未来的发展。我们每个人都生活在这个大环境中,不管是民还是官,都只是大海中的一颗小水滴。任何有失公正的行政处罚,任何损害消费者利益的恶行,任何骗人骗己的经营手段,任何阻挡了中国旅游业发展的经营行为或者不公规则,都不会持久。

    心向消费者,心向中国旅游业,才不惧言行得失,才不惧暂时的挫折和困惑,才能无畏向前。

  

                                                   海外国际董事长

                                                   中国旅行社协会副会长

                                                   宋斌

                                                   2013-08-20