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论现行购物安排及其回扣的违法性

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来源:阅读次数:9716时间:2013-08-21

 

 ——兼论正确理解《旅游法》第35条的规定

(本文观点与国家旅游局官方观点高度一致)

国家旅游局配合起草《旅游法》咨询研究小组专家、中国旅行社协会法律顾问团副主任

虞国华

《旅游法》即将于今年101日正式实施,这是中国旅游业的头等大事。《旅游法》的实施,将揭开我国依法治旅的新篇章,也使我国旅游业的可持续发展有了正确的航向。

《旅游法》第35条第一款已经明确规定,旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或另行付费的项目获取回扣等不正当利益。该款一针见血的指出了现行旅行社经营的恶性循环的违法乱象:除少部分高档次的旅游线路产品外,旅行社的一般旅游线路卖价都是无利可赚甚至倒贴利润的,因此必须通过购物和自费项目的回扣来弥补其利润所得;购物店为了能支付旅行社这些回扣并保证自身能有利可图,其所出售的商品(其质量先姑且不论)与市价相比明显虚高;旅游者为了得到所参旅游线路的低价,必须吞下物非所值(往往是价高质次)的购物苦果;更有媒体案例报道,旅行社为了保证其回扣收入,想尽法子强迫或者诱骗旅游者购物或接受自费项目,否则恶言相向。旅游者在此伏击圈中转悠一周后,团费加被购物和被自费之和的支出远超过含利润的团费报价。请问,这不是在损害旅游者的合法权益,又是什么呢?!如此低廉的团费,使旅行社难以保障应付给导游的导服费,这不是在倡导导游为了自身生存而不择手段又是什么呢?!总之,现行旅行社安排的购物活动,无一不违反《旅游法》第35条的规定!

《旅游法》第35条订立的重要宗旨,就是要唤醒国民看清伏击圈的真正嘴脸,根治这种恶性循环的乱状,是旅游者能够明明白白地消费。事实的存在不等于合法,只有得到法律的认可或者没被法律所禁止才是真正的合法。《旅游法》第35条重点规范的是旅行社通过安排旅游者在其指定的具体购物场所购物和参加另行付费项目而获取回扣等不正当利益的行为,并非禁止旅游者购物或参加自费项目。旅游者可以在旅游行程中的自行安排活动时间内,自愿、自主地安排个人的购物等活动,旅行社也可以选择旅游目的地的、主要面向当地社会公众服务的商业区,作正当、合理的行程安排,满足旅游者的购物需求。

首先,《旅游法》第35条已经判定了购物自费活动回扣的违法性。第35条第一款明确写明“……活动获取回扣等不正当利益,这已充分说明,回扣的获得属于违法。第一,商家通过回扣等方式给予旅行社贿赂,排斥了其他竞争对手,扰乱了市场的公平竞争秩序,属于工商机关依照《反不正当竞争法》所监管的内容。《反不正当竞争法》第八条规定,经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。因此,当旅游购物场所、自费项目经营者等采用财物或者其他手段进行贿赂,符合《反不正当竞争法》第八条规定的,工商机关将依法严厉查处,维护旅游消费者的合法权益和公平竞争的旅游市场秩序。第二,回扣绝不是佣金,即便是佣金,旅行社也不是合法的接受主体。商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的,为争取贸易销机会,账外暗中给予交易对方有关人员和能够影响其贸易的其他人员以财物或者其他好处的不正当竞争行为。回扣是商业贿赂的一种重要形式,指经营者在销售商品时账外暗中以现金、实物或者其他方式返还给尤其是对其贸易具有影响力的相关单位或个人的一定比例的商品价款。根据国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定,佣金是指经营者在市场交易中销售或者购买商品时,以明示和如实入账的方式,给予为其提供服务的具有合法经营资质的中间人的劳务报酬。综观旅行社的营业执照,均不具有中介机构的经营资质,因旅行社无法合法地接受佣金。因此旅行社从定点购物和自费项目中之所得,均不符合佣金的特征,反而完全符合商业贿赂的特征。第三,旅行社以回扣来弥补利润与互联网运营商将广告收入用来弥补网民上网的费用支出,搞互联网免费服务决不能同日而语。前者的回扣收入是非法的,后者的广告收入属于其正当合法收入,用于弥补利润当然没有问题。

其次,《旅游法》第35条要求旅游线路卖价必须合理。合理的界定已经很清楚了,既然回扣非法,即旅行社的利润不能来自回扣,那么,很显然,只能从旅游线路产品卖价中来。这也是《旅游法》对旅游线路价格的价值理性回归的根本要求所在。“合理的低价”是必须有一个度的,旅行社“吃住行游”这四项包价旅游服务必备要素的采购价,个别团队因为供应商的奖励而获得低于普通市场散客价的50%甚至免费提供,这属于合理范围;但是,如果者四项中的一项或多项采购价长期非常明显地低于市场散客价的50%甚至免费,采购价如此低廉导致旅游线路产品超常低价,这就决不能说是合理的了。道理极为简单,供应商也必须从其产品卖价中获取利润。

 再次,关于购物和自费项目约定的形式,第一必须先行完全符合第35条第一款的规定,这是大前提。第二,不得在行程单中指定并前往具体购物场所,但可以选择旅游目的地的、主要面向当地社会公众服务的商业区,作正当、合理的行程安排,满足旅游者的购物需求;换言之,购物和自费项目决不是旅游行程的必然组成部分,旅游者有权将购物自费与旅游行程分离而舍弃购物和自费项目。第三,必须在行程单外与旅游者协商一致并签订补充协议。第四,必须能够妥善安排不参与的旅游者的行程安排。只要完全满足上述四点要求,该购物或自费或安排就是合法的。

最后,只要旅行社违反了第35条第一款或第二款的规定,就必须按照第三款的规定承担民事责任以及按照第98条的规定承担行政责任。

综上所述,法律既然已经做出规定,就必须坚决贯彻自行;法律判定属于违法的就是违法无疑,不存在任何商榷的余地。这也是贯彻执行《旅游法》的最基本的要求。