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《旅游法》理解与旅行社适用(三)

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来源:阅读次数:7140时间:2013-08-21

 

第四十九条 为旅游者提供交通、住宿、餐饮、娱乐等服务的经营者,应当符合法律、法规规定的要求,按照合同约定履行义务

【理解与适用】本条是对交通、住宿、餐饮、娱乐的服务经营者的衔接性规定。就分别对上述经营者的行为进行规制的法律法规体系还算是比较健全的,他们共同适用的法律法规主要有:《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《突发事件应对法》、《安全生产法》、《公司法》、《公司登记管理条例》等。

专门针对交通的主要还有:《民用航空法》、《铁路法》、《道路交通安全法》及其《实施条例》、《道路运输条例》、《道路旅客运输及客运站管理规定》、《国内水路运输管理条例》及其《实施细则》等。

专门针对住宿的主要还有:《旅馆业治安管理办法》、《公共场所卫生管理条例》、《消防法》等。

专门针对餐饮的主要还有:《食品安全法》及其《实施条例》、《公共场所卫生管理条例》、《突发公共卫生事件应急条例》、《餐饮业食品卫生管理办法》等。

专门针对娱乐的主要还有:《娱乐场所管理条例》、《大型群众性活动安全管理条例》、《游乐园管理规定》《公共娱乐场所治安安全管理规定》、《公共娱乐场所消防安全管理规定》等。他们的经营行为必须符合法定要求合同契约精神。

第五十条 旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。

旅游经营者取得相关质量标准等级的,其设施和服务不得低于相应标准;未取得质量标准等级的,不得使用相关质量等级的称谓和标识

【理解与适用】本条是关于旅游经营者商品和服务安全保障及质量等级的规定。第一款是与《消费者权益保护法》第18条的衔接,明确规定了旅游经营者商品和服务的安全性要求及其安全保障法定义务。《旅行社条例》第39条设定了旅行社的安全防范要求,《消费者权益保护法》第18条也对经营者提出了同样的安全防范要求。同时第79条、第80条和第81条都对旅游经营者的安保义务提出了具体的要求。本法违反本款规定,本法第107条设定了行政责任;给旅游者造成人身伤害或者财产损失的,还需依据《合同法》的规定承担违约责任或者按照《侵权责任法》的规定承担侵权责任。

目前,旅游经营者中,相当一部分旅游饭店、旅游景区和内河游船已经分别依据《旅游饭店星级划分与评定》国标(GB/T 14308)、《旅游景区(点)质量等级划分与评定》国标(GB/T 17775 和《内河旅游船星级划分与评定》国标(GB/T 15731)开展了等级评定并取得质量等级。旅行社也会很快开展。第二款要求,取得等级的其服务必须名实相符,未取得的,不得虚假宣传。

1:《旅行社条例》第39

第三十九条 旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项,应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示,并采取防止危害发生的必要措施。
  发生危及旅游者人身安全的情形的,旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅游行政管理部门;在境外发生的,还应当及时报告中华人民共和国驻该国使领馆、相关驻外机构、当地警方。

2:《消费者权益保护法》第18

第十八条 经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。
    经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷,即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的,应当立即向有关行政部门报告和告知消费者,并采取防止危害发生的措施。

第五十一条 旅游经营者销售、购买商品或者服务,不得给予或者收受贿赂。

【理解与适用】本条是禁止旅游经营者给予或收受商业贿赂的规定。目前,商业贿赂在旅游活动中的指定购物和自费项目环节普遍存在,是支撑旅行社零负团费经营模式的重要根源。《反不当竞争法》第8条对以贿赂手段销售或购买商品做了禁令性规定。商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的,为争取贸易销机会,账外暗中给予交易对方有关人员和能够影响其贸易的其他人员以财物或者其他好处的不正当竞争行为。回扣是商业贿赂的一种重要形式,指经营者在销售商品时账外暗中以现金、实物或者其他方式返还给尤其是对其贸易具有影响力的相关单位或个人的一定比例的商品价款。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中也有类似的规定。该《暂行规定》也规定,佣金是指经营者在市场交易中销售或者购买商品时,以明示和如实入账的方式,给予为其提供服务的具有合法经营资质的中间人的劳务报酬,属于合法收入。纵观目前旅行社从定点购物和自费项目中之所得,均不符合佣金的特征,反而完全符合商业贿赂的特征。因此本法对《反不当竞争法》和《刑法》进行衔接,对商业贿赂做了禁令性规定。

根据我国刑法的有关规定,情节严重的,将构成商业贿赂罪(就是通常所说的行贿罪和受贿罪),单位和主管人员以及直接责任人员都要受到处罚。

附:《反不当竞争法》第8

第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。
  经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

第五十二条 旅游经营者对其在经营活动中知悉的旅游者个人信息,应当予以保密。

【理解与适用】本条是关于旅游经营者对旅游者个人信息保密义务的规定。旅游者的个人信息指旅游者的个人身份信息,主要包括姓名、性别、年龄、血型、身高、健康状况、证件号码、工作单位、通讯地址、联系方式、教育程度、家庭状况等信息,属于旅游者的个人隐私。除旅行社外,旅游酒店同样会接触到上述旅游者的个人信息。

保密一般指不得泄露旅游者个人信息和未经旅游者同意不得公开其个人信息。本条设定了旅游经营者对旅游者个人信息的保密义务,最高法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条、《刑法修正案(7)》第7条、《侵权责任法》第2条、《旅行社条例实施细则》第44条和第58条分别也设定了保密义务和违反保密义务时的法律责任。

1:《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9

第九条 旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息,旅游者请求其承担相应责任的,人民法院应予支持。

2:《刑法修正案(7)》第7

七、在刑法第二百五十三条后增加一条,作为第二百五十三条之一:国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
  窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。
  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”

3:《侵权责任法》第2

第二条 侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

4:《旅行社条例实施细则》第44条第三款和第58

第四十四条第三款  旅行社不得向其他经营者或者个人,泄露旅游者因签订旅游合同提供的个人信息;超过保存期限的旅游者个人信息资料,应当妥善销毁。

第五十八条  违反本实施细则第四十四条的规定,未妥善保存各类旅游合同及相关文件、资料,保存期不够两年,或者泄露旅游者个人信息的,由县级以上旅游行政管理部门责令改正,没收违法所得,处违法所得3倍以下但最高不超过3万元的罚款;没有违法所得的,处1万元以下的罚款。

第五十三条 从事道路旅游客运的经营者应当遵守道路客运安全管理的各项制度,并在车辆显著位置明示道路旅游客运专用标识,在车厢内显著位置公示经营者和驾驶人信息、道路运输管理机构监督电话等事项。

第五十四条 景区、住宿经营者将其部分经营项目或者场地交由他人从事住宿、餐饮、购物、游览、娱乐、旅游交通等经营的,应当对实际经营者的经营行为给旅游者造成的损害承担连带责任。

第五十五条 旅游经营者组织、接待出入境旅游,发现旅游者从事违法活动或者有违反本法第十六条规定情形的,应当及时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告。

【理解与适用】本条是关于旅游经营者报告义务的规定。接待出境游时,应向旅游主管部门和我国驻外机构报告;接待入境游时应当向公安机关和旅游主管部门报告。本法第99条对旅行社不履行本条规定的义务给出罚则。本条的“发现”指知道或者应当知道,即有直接证据证明或者按照一般人的普遍认知能力可以推断出的情形。“及时”本法虽无作出具体规定,也有待于下位法作出明确规定,在此之前,应作一经发现立即报告理解。

第五十六条 国家根据旅游活动的风险程度,对旅行社、住宿、旅游交通以及本法第四十七条规定的高风险旅游项目等经营者实施责任保险制度。

【理解与适用】本条是关于旅行社、住宿、旅游交通和高风险旅游项目实施责任保险制度的规定。责任保险一般可以分为公众责任险、产品责任险、雇主责任险、职业责任险和第三者责任险等五类。其中旅行社责任保险和承运人责任险就属于公众责任险的一种,在旅责险统保项目中的扩展责任中,已涵盖了雇主责任险。在本条的4个投保主体中,旅行社和旅游交通已有法定的责任险(分别为旅行社责任险、承运人责任险、第三人责任险、机动车交通事故责任强制保险等),是对现有制度的衔接和进一步确认;住宿和高风险旅游项目是本法新增的规定。旨在当企业没有赔付能力时,旅游者仍能获得救济。

第五章 旅游服务合同

【总体说明】  本章的内容属于民商法,本章使旅游服务合同成为有名合同,本章的旅游服务合同包括包价旅游合同、委托代订合同和旅游咨询合同。依据《合同法》第123条和第124条的规定,旅游服务合同本法有规定的,优先适用本法的规定;本法没有规定的,适用《合同法》总则的规定并参照分则中的“委托合同”的相关规定。

第五十七条 旅行社组织和安排旅游活动,应当与旅游者订立合同。

【理解与适用】 本条是关于旅行社与旅游者订立合同的法定义务规定。本条所提的合同是指包价旅游合同,签订的前提是组织和安排旅游活动。这里的“组织和安排旅游活动”就是本法第28条所指旅行社的三大核心专属业务;本条的“旅游者”包括散客和单位集体等团体。这里需要注意的是,为确保旅游合同合法有效,一是签订合同时旅游者要主体适格,也就是说,自然人必须是完全民事行为能力人或经其法定监护人授权的限制民事行为能力人;团体合同必须加盖法人公章或是经其授权对外有合法效力的印章,或者由其法定代表人亲自签署;二是不要出现《合同法》第52条和第53条的情形。

鉴于旅游合同多由格式条款组成,《合同法》第394041条和《旅行社条例》第29条对格式条款的效力均作出了相应的规定。

国家旅游局和国家工商总局已经出台了国内游、出境游、台湾游等旅游合同的示范文本,部分地方旅游局会同工商局也出台了一些合同范本,均鼓励采用。

1:《合同法》第39条、第40条、第41条、第52条和第53

第三十九条  采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条  格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

第四十一条  对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

第五十二条  有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条  合同中的下列免责条款无效:

(一)造成对方人身伤害的;

(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

2:《旅行社条例》第29

第二十九条 旅行社在与旅游者签订旅游合同时,应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明。
  旅行社和旅游者签订的旅游合同约定不明确或者对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释;对格式条款有两种以上解释的,应当作出有利于旅游者的解释;格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

第五十八条 包价旅游合同应当采用书面形式,包括下列内容:

(一)旅行社、旅游者的基本信息;

(二)旅游行程安排;

(三)旅游团成团的最低人数;

(四)交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准;

(五)游览、娱乐等项目的具体内容和时间;

(六)自由活动时间安排;

(七)旅游费用及其交纳的期限和方式;

(八)违约责任和解决纠纷的方式;

(九)法律、法规规定和双方约定的其他事项。

订立包价旅游合同时,旅行社应当向旅游者详细说明前款第二项至第八项所载内容。

【理解与适用】 本条是关于包价旅游合同的要式合同性质及其必备条款以及旅行社合同条款解释义务的规定。本法第111条第(三)项给出了包价旅游合同的定义,根据该定义,判断包价旅游合同的核心标准就是“安排行程”。这里要注意的是,本法第73条所指的合同虽然是按照旅游者的计划要求确定合同内容,但也属于包价旅游合同,因为合同的内容包括“事先安排”(即在出发前)的“行程”。

本条规定了包价旅游合同属于要式合同的性质,即必须采用书面形式签订。需要指出的是,书面形式并不局限于纸质合同,电子合同也是属于书面形式。

本条规定了包价旅游合同的9项必备条款,旅行社在订立合同条款时必须具备此9项必备条款,不能遗漏。本条取消了《旅行社条例》第28条关于购物安排和自费项目安排作为合同必备条款的规定,是为了的配合本法第35条关于旅行社不得安排购物和不得安排自费项目的规定。据此,旅行社不得再在旅游合同或行程单上作出购物和自费项目的安排。

关于第(四)项住宿标准的约定,未取得星级的境内外酒店,其标准可以其名称、位置或坐落标示,或者以门市散客公布价作为档次认定参考标准。

本条第二款规定了旅行社的合同内容说明义务。未履行该说明义务的,有可能因违反法定义务而导致包价旅游合同的不成立或者被撤销。为表明旅行社已经履行告知义务,可以在旅游合同的末端加上“旅行社已向旅游者详细解释本合同的内容,旅游者同意接受上述条款”一句并以与众不同的字体或颜色刊印。

违反本条第一款规定的,本法并未给出罚则,但《旅行社条例》第55条做出了处罚规定;其合同关系,依据《合同法》第36条的规定,仍然成立。

1:《合同法》第36

第三十六条  法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

2:《旅行社条例》第55

第五十五条 违反本条例的规定,旅行社有下列情形之一的,由旅游行政管理部门责令改正,处2万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿1个月至3个月:
  (一)未与旅游者签订旅游合同;
  (二)与旅游者签订的旅游合同未载明本条例第二十八条规定的事项;

第五十九条 旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游行程单。旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。

【理解与适用】 本条是关于行程单性质及提供义务的规定。鉴于旅游合同多为格式合同或者是工商与旅游部门提供的范本且内容相对固定,然而行程安排则因线路而异、因时而变。因此行程安排以行程单的方式单列具有较高的可行性和可操作性。行程单是旅游合同承诺的服务提供义务的具体细化,因此本条规定旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。

本条同时规定,行程单必须在旅游行程开始前提供,主要旨在保障旅游者的知情权,让其明明白白消费。在签订旅游合同时旅行社应当提供初步行程单,并明确尚有哪些不确定性因素需在行前确定。需要说明的是,初步行程单除不确定性因素外,内容应当与行前行程单一致。

旅行社违反本条规定未提供行程单,本法尚无规定行政责任。但此举属于违反合同的法定义务,容易引起两种对旅行社不利后果:一是旅游者以重大误解为由主张合同撤销,造成旅行社合同前期履行阶段的费用损失;二是根据《合同法》和《旅行社条例》关于格式条款解释权的规定,旅游者对行程安排作出有利于自己的判定,并以此判定作为衡量旅行社履约与否的标准,给旅行社造成极大的被动。

第六十条 旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的,应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。

旅行社依照本法规定将包价旅游合同中的接待业务委托给地接社履行的,应当在包价旅游合同中载明地接社的基本信息。

安排导游为旅游者提供服务的,应当在包价旅游合同中载明导游服务费用。

【理解与适用】 本条是关于旅行社委托零售、委托地接以及载明导服费的规定。第一款是关于委托零售制度的规定,是对国家旅游局以旅监管发〔201077号文确立的旅行社委托代理招徕政策的肯定与提升。本款规定,委托零售必须坚持三项基本原则,一是显名代理(即必须在包价旅游合同中披露产品委托社),二是销售代理社以产品委托社的名义实施其代理行为,三是根据《民法通则》第63条的规定由产品委托社对零售代理社的代理行为承担民事责任。根据77号文的规定,①销售代理社必须依法获得产品委托社的代理授权,并在授权范围内实施代理业务;②销售代理社必须将产品委托社签发的《委托招徕授权书》与许可证(门市部登记证)、营业执照在显眼处放置或悬挂;③《委托招徕授权书》必须由委托社和代理社分送其属地旅游局登记备案。

在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息,依据《合同法》第402条的规定,不论包价旅游合同以组团社还是销售代理社的名义签订,其效力将直接约束组团社和旅游者并直接承担责任。如果委托社认为代理社有过错的,可以依据委托协议的约定向代理社追偿。

第二款是关于地接业务委托的规定。本款的委托地接与本法第63条规定的因不能成团而将合同的权利义务依法转让他社有本质的区别,前者是组团社为降低经营成本,充分发挥地接社的地域优势,委托地接社在旅游目的地以组团社名义接待旅行社团的行为;后者则是由受让旅行社代替出让旅行社并以自己的名义向转让的旅游者提供旅游服务。为尊重旅游者的知情权,本款规定要在包价旅游合同中载明地接社的基本信息。鉴于在各旅游线路中,地接社的安排在签订包价旅游合同时未必都能确定,对未能确定的,按照本法第59条关于旅游行程单是包价旅游合同的组成部分的规定,先行在初步行程单上作出“符合《旅行社条例》第36条规定交与具有相应资质的地接社接待”的承诺,并在行前行程单上明确载明地接社的信息(地接社名称、联系电话、经营牌照号码、地陪姓名和联系电话等)。行前行程单一定要取得旅游者的签字确认,以证实地接社的信息已告知旅游者并已获得其同意。《旅行社条例》第55条对未告知旅游者地接社信息给出了罚则。

为保护导游获得合理报酬的权利,限制导游向旅游者索取报酬,第三款规定要在包价旅游合同中载明导游服务费用。本法虽未对违反本款的行为直接设定罚则,但第96条设定了未向导游支付本款规定的导游服务费的罚则。本款所指的导游服务费包括全陪和地陪的服务费。

1:《民法通则》第63

第六十三条  公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。

2:《旅行社条例》第55

第五十五条 违反本条例的规定,旅行社有下列情形之一的,由旅游行政管理部门责令改正,处2万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿1个月至3个月:
  (三)未取得旅游者同意,将旅游业务委托给其他旅行社;
  (四)将旅游业务委托给不具有相应资质的旅行社;
  (五)未与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同。

第六十一条 旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照定规定投保人身意外伤害保险。

【理解与适用】 本条是关于旅行社对旅游者投保提示义务的规定。人身意外伤害保险是指保险人于被保险人遭受意外伤害时承担给付保险金责任的保险,属于寿险的一种。保险标的是被保险人的人身意外伤害(包括死亡);保险人为承保的保险公司;被保险人为旅游者;受益人可以是投保人、作为被保险人的旅游者,也可以是其指定的人(投保人指定必须得到被保险人的同意)或其法定监护人、法定继承人;投保人可以是被保险人,也可以是其以外的任何人,但根据《保险法》第12条的规定,前提是投保人与被保险人对保险标的应当具有保险利益。《保险法》第31条对具有保险利益的情形作了规定。

本条对旅行社设定的法定义务是投保提示,不是强制旅游者投保或者强制旅行社为旅游者投保。旅行社的此项义务,属于包价旅游合同中的附随义务。旅行社如未履行该项义务,当旅游者出现意外伤害时,旅行社应承担与其提示义务相相应的过错责任。旅行社可以依据《旅行社条例实施细则》第40条的规定依法成为保险兼业代理人,为旅游者投保提供便利。需要注意的是,为避免违反《保险法》第31条而导致保险合同无效,旅行社向旅游者赠送意外险时,旅行社应在包价旅游合同中约定旅游者接受赠送,或者直接以旅游者名义投保。此外,由于意外险的被保险人不是旅行社,保险标的也不是旅行社的损害责任,因此意外险的赔付不能减免旅行社应承担的侵权赔偿责任。

1:《保险法》第12条、第31

第十二条 人身保险的投保人在保险合同订立时,对被保险人应当具有保险利益。
  财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益。
  人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。
  财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险。
  被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。
  保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。

第三十一条 投保人对下列人员具有保险利益:
  (一)本人;
  (二)配偶、子女、父母;
  (三)前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属;
  (四)与投保人有劳动关系的劳动者。
  除前款规定外,被保险人同意投保人为其订立合同的,视为投保人对被保险人具有保险利益。
  订立合同时,投保人对被保险人不具有保险利益的,合同无效。

2:《旅行社条例实施细则》第40

第四十条  为减少自然灾害等意外风险给旅游者带来的损害,旅行社在招徕、接待旅游者时,可以提示旅游者购买旅游意外保险。
    鼓励旅行社依法取得保险代理资格,并接受保险公司的委托,为旅游者提供购买人身意外伤害保险的服务。

第六十二条 订立包价旅游合同时,旅行社应当向旅游者告知下列事项:

(一)旅游者不适合参加旅游活动的情形;

(二)旅游活动中的安全注意事项;

(三)旅行社依法可以减免责任的信息;

(四)旅游者应当注意的旅游目的地相关法律、法规和风俗习惯、宗教禁忌,依照中国法律不宜参加的活动等;

(五)法律、法规规定的其他应当告知的事项。

在包价旅游合同履行中,遇有前款规定事项的,旅行社也应当告知旅游者。

【理解与适用】 本条是关于旅行社在包价旅游合同订立时和履行中的告知义务的规定。本条所指的告知义务主要包括两个方面,一是可能危及旅游者人身财产安全的旅游风险(第㈠和第㈡项),二是可能对旅游者产生不利影响的法律风险(第㈢—㈤项)。告知的目的在于,由此引起的后果和责任,由旅游者自行承担。

第一款第㈠项指旅游者在旅游全过程中因自身年龄、健康状况等不适合参加的旅游活动。第㈡项的注意事项包括行程和项目两个方面;其中在项目方面,重点是本法第80条的第㈠和第㈡项的内容。第㈢项重点是本法第6368条、第7072条规定的费用承担方式、旅行社的协助索赔义务以及旅游者责任自负的情形等规定。

第二款的含义是旅行社要告知的是因旅游活动构成的特殊安全风险,作为有行为能力的自然人应当掌握的一般常识性风险则不包括在内。

上述告知义务最好采取书面方式,旅游者进入风险多发地带时再予口头警示。未履行或者未完全履行上述告知义务,给旅游者造成人身伤害或财产损失的,旅行社应当承担相应的法律责任。

第六十三条 旅行社招徕旅游者组团旅游,因未达到约定人数不能出团的,组团社可以解除合同。但是,境内旅游应当至少提前七日通知旅游者,出境旅游应当至少提前三十日通知旅游者。

因未达到约定人数不能出团的,组团社经征得旅游者书面同意,可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任,受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的,可以解除合同。

因未达到约定的成团人数解除合同的,组团社应当向旅游者退还已收取的全部费用。

【理解与适用】 本条是关于因未达约定的成团人数不能成团旅行社合同解除权的规定。第一款的含义是旅行社只要满足本款的规定,就可以行使合同解除权,并依照本条第三款的规定全额退还团款即可,无需承担违约责任。旅游者若在此时点提出退团,旅行社有损失的,可以依据本法第65条的规定在退还团费前扣除。通知不成团的时点不符合本款规定的,旅行社仍应按照现行旅游合同范本的约定向旅游者支付违约金。至于出境游30天内和国内游7天内解约如何处理,本法没有做出规定。根据《合同法》的合同相对性的原理,同一时点旅游者退团需要扣费的,相应地旅行社解约也要按照合同示范文本的约定支付相应的违约金。

第二款实际上是指旅行社对其合同权利义务的转让,也可以理解为出让社委托受让社代为履行旅游合同,也就是俗称的转团。本款的施行是有严格前提的:①出让社本身就是策划产品和委托地接的组团社;②按原定计划必须是出让社自己组织出团;③现出让社因收客人数不足不能成团;④出让社、受让社和旅游者三方应当协议实现转团。成功转团后,由于出让社仍是旅游合同的一方当事人,因此应当就受让社的违约或侵权行为先行承担法律责任。如果遇到此种情况,为了提高诉讼效率,出让社可以依据最高法院的旅游纠纷司法解释第4条的规定,请求法院将受让社追加为第三人共同诉讼。本款的“可以解除合同”是指在旅游者不同意转团的情况下,双方都有合同解除权。为使不成团的旅行社的法律风险降到最低,与旅游者解除合同并向其推荐别的旅行社是最为妥当的方式。

旅行社擅自转团(俗称的“卖猪仔”)的,属于违反合同法定义务的行为,适用《合同法》第107条的规定和本法第70条的相应规定承担违约责任,包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。

第六十四条 旅游行程开始前,旅游者可以将包价旅游合同中自身的权利义务转让给第三人,旅行社没有正当理由的不得拒绝,因此增加的费用由旅游者和第三人承担。

【理解与适用】 本条是关于旅游者转让自身合同权利义务的规定。依据本条的规定,转让是有条件的。旅游者提出转让的前提条件是在旅游行程开始前;转让的必备条件旅行社没有拒绝的正当理由(如第三人的签证已来不及办妥、第三人所需机位或火车铺位无法确认,又或者第三人的身份、资格等不符合该项旅游活动的特殊要求等都属于正当理由);转让的充分条件是旅游者或第三人必须承担因此增加的费用。以上条件有一项不符合,旅游者都不能转让。

第六十五条 旅游行程结束前,旅游者解除合同的,组团社应当在扣除必要的费用后,将余款退还旅游者。

【理解与适用】 本条是关于旅游者因自身原因行使合同任意解除权及其后果的规定。本条规定属于法律在不倡导的前提下认可并尊重旅游者的包价旅游合同任意解除权。一方当事人的合同任意解除权在国外的法律和我国的一些其他法律都有存在。但是旅游者的合同任意解除权的行使是有代价的,即必须承担旅行社已为其支出的必要费用。该必要费用包括两方面,一是组团社已向地接社、履行辅助人或公共交通经营者支付且不可退还的费用,二是在旅游行程中已实际发生的费用(包括提前返程所增加的交通费用)。对一些取证困难的开支项,旅行社可以考虑在合同中名列预期损失约定的方式替代。出境旅游者合同任意解除权的行使也是有条件的,即必须受本法第16条的限制。

第六十六条 旅游者有下列情形之一的,旅行社可以解除合同:

(一)患有传染病等疾病,可能危害其他旅游者健康和安全的;

(二)携带危害公共安全的物品且不同意交有关部门处理的;

(三)从事违法或者违反社会公德的活动的;

(四)从事严重影响其他旅游者权益的活动,且不听劝阻、不能制止的;

(五)法律规定的其他情形。

因前款规定情形解除合同的,组团社应当在扣除必要的费用后,将余款退还旅游者;给旅行社造成损失的,旅游者应当依法承担赔偿责任。

【理解与适用】 本条是关于旅行社法定合同解除权的规定。根据本条第一款的规定,只要旅游者方面具备第㈠—㈣项情形之一的,旅行社即获合同解除权。这里的传染病指的是高致病性传染病(如非典、禽流感、肺结核、流脑、霍乱、登革热等),如旅游者仅患有低致病性传染病(如流感、乙肝、艾滋病等),旅行社行使合同解除权的,法院未必支持。第㈣项的情形包括违反本法第14条的行为。

第二款是对合同解除的后果的规定。合同解除后,根据《合同法》第97条的规定,未履行部分旅行社可不再履行,已履行部分所产生的必要费用由旅游者承担。此外旅游者还要赔偿因此给旅行社造成的损失。这里的“必要费用”的内涵与前条(第65条)是不一样的,前条是旅游者在无过错的前提下解约,其任意解约行为并不视为违约,因此“必要费用”没有包括旅行社的预期利润损失;然而,本条的情形不一样,旅行社是在旅游者有严重过错(甚至违法)的前提下依法解约的,因此“必要费用”可以包括旅行社的预期利润损失。

这里需要注意的是,由于解除的后果对旅游者极为不利,因此旅行社及其从业人员要留存好证据,以证实行使合同解除权的合法性和必要性。此外,合同解除后,旅行社还应当依据本法第68条的规定,协助安排其返程。

第六十七条 因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件,影响旅游行程的,按照下列情形处理:

(一)合同不能继续履行的,旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的,旅行社经向旅游者作出说明,可以在合理范围内变更合同;旅游者不同意变更的,可以解除合同。

(二)合同解除的,组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者;合同变更的,因此增加的费用由旅游者承担,减少的费用退还旅游者。

(三)危及旅游者人身、财产安全的,旅行社应当采取相应的安全措施,因此支出的费用,由旅行社与旅游者分担。

(四)造成旅游者滞留的,旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用,由旅游者承担;增加的返程费用,由旅行社与旅游者分担。

【理解与适用】 本条是关于因不可抗力等不可归责于旅行社的事件是旅游行程受到影响时,对旅游合同的处理及其相应的法律后果的规定。本条实施的前提是发生了不可归责于旅游经营者或履行辅助人的合同解除或情势变更事项。对合同解除所导致的结果,旅行社免责,合同未履行部分终止履行,但旅行社应当退还除已付且不可退部分外的费用,并且按照本法第68条的规定协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点,费用由旅游者自理;对因情势变更导致的结果互为免责,没变的部分应当继续按原约定履行,变更后的费用原则上由旅游者“多除少补”,对因此增加的紧急避险以及滞留情况下的返程费用,由双方共同分担。变更还是解除的选择权在旅游者,因此旅行团可能会出现部分解除部分变更的情形。对解除的,费用按本条第㈡项第一句的规定办理,旅行社还应按第68条的规定协助其返回;对变更的,旅行社应继续履行变更后的合同,费用(包括由于人数减少而导致的单价上升因素)按实际情况适用本条第㈡项第二句或第㈣项的规定。

合同的情势变更有可能迫不得已地引起旅游者的滞留,因此,本条第㈡和㈣项的关系是,合同变更后没有引起滞留的,费用按第㈡项的旅游者“多除少补”的原则办,引起滞留的,按第㈣项的规定办。

第㈢项规定紧急避险费用和第㈣项规定返程费用有双方分担,主要考虑是,发生上述情形,旅行社与旅游者双方均无过错,按照《民法通则》和《合同法》的公平原则,由双方分担。按照本法的立意,分担的底线就是各承担50%

本条所指的需扣费用,有些(如包机或切位、包专列或切位、包船等)可能由于交通承运人整体收费而难以举证个人单价,在此情况下,可以在合同中予以具体数额约定,也可以采用按日均分的方法处理。

附:《合同法司法解释(二)》对“情势变更”的解释

第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。