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《旅游法》理解与旅行社适用(二)

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来源:阅读次数:7582时间:2013-08-21

 

 第二十九条 旅行社可以经营下列业务:

(一)境内旅游;

(二)出境旅游;

(三)边境旅游;

(四)入境旅游;

(五)其他旅游业务。

旅行社经营前款第二项和第三项业务,应当取得相应的业务经营许可,具体条件由国务院规定。

【理解与适用】本条是关于旅行社的业务范围的规定。凡依据本法第28条取得行政许可的旅行社均可经营本条第(一)、(四)、(五)项的义务。经营出境旅游业务的行政许可,适用《旅行社条例》第8和第9条的规定;边境旅游的行政许可在本条已经设定,具体细则有待于国务院修订《边境旅游管理办法》。根据《出境入境管理法》的89条规定,出境旅游包括中国公民前往外国、香港澳门特区和台湾地区旅游;入境旅游指由其他国家进入中国内地。其他旅游业务属于兜底条款,主要包括如本法后面提到的自由行小包价、单项委托代订、代售旅游产品、提供旅游设计、咨询等业务。

附:《旅行社条例》第8条和第9

第八条 旅行社取得经营许可满两年,且未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的,可以申请经营出境旅游业务。
  第九条 申请经营出境旅游业务的,应当向国务院旅游行政主管部门或者其委托的省、自治区、直辖市旅游行政管理部门提出申请,受理申请的旅游行政管理部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出许可或者不予许可的决定。予以许可的,向申请人换发旅行社业务经营许可证,旅行社应当持换发的旅行社业务经营许可证到工商行政管理部门办理变更登记;不予许可的,书面通知申请人并说明理由。

第三十条 旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。

【理解与适用】本条对旅行社出租、出借旅行社业务经营许可证(即对外承包经营或挂靠)等行为做了禁令性规定。该禁令首先是对《行政许可法》第9条和第80条的衔接,第9条规定,依法取得的行政许可,除法律法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让;第80条又规定,涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。其次是对《旅行社条例》第47条的衔接,《旅行社条例》第47条也对上述行为下了禁令并作出了处罚的规定。本法第95条设定了罚则,最高罚幅为没收违法所得并罚旅行社10万,有关责任人员2万;最严重的后果是吊销业务经营许可证。

如前条解读所述,旅行社的核心业务可分为招徕、组织和接待三大部分。《旅行社条例实施细则》第27条对转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为做了界定。根据细则该条的立意,招徕可以委托企业法人代理,接待可以委托符合资质的地接社代理,但组织组团社必须全部自己做(即必须由与本旅行社有劳动关系的正式员工直接操作),组织的任何一部分都不得委托或外包。除异地依法设立的非法人分社外,允许任何人员或机构从事旅游团队的“组织”和“接待”全过程的工作,即属违反本条的行为(具体体现为:①操作人员与旅行社无劳动合同和社保关系以及旅行社不向该操作人员支付工资不承担其社保福利待遇;②旅行社向操作人员个人下达经营任务指标;③门市部以自己的名义与旅游者签订旅游合同,即旅游合同的抬头和印章都是门市部而不是旅行社;④门市部或者属于旅行社内部正常分工的计调岗位以外的人员从事了旅游线路策划设计、采购和联系供应商、安排行程等团队接待计划落实等销售收客以外的任何工作;⑤门市部的团费没有存入旅行社统一开设且只能存款不能取款的银行账户内;⑥门市部不开具或者以自己的名义和印章开具旅游发票;⑦门市部或者非计调(导游)部门直接委派领队/导游带团)。

第三十一条 旅行社应当按照规定交纳旅游服务质量保证金,用于旅游者权益损害赔偿和垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助的费用

【理解与适用】本条是关于旅行社缴纳质量保证金和保证金的用途的规定。本条的含义是旅行社依法足额缴纳的旅游服务质量保证金(简称“质保金”)的本金除用于旅游者权益损害赔偿外,还可在资金紧缺的情况下用于抢险救急。这是本法的一个亮点——进一步用活了质保金。质保金用于抢险救急的流程,国家旅游局将会在配套文件中具体规定。

《旅行社条例》第13条和第17条对缴纳质保金做出了具体规定,即①必须自取得旅行社业务经营许可证之日起3个工作日内办妥相关手续;②办理质保金手续可有两种基本方式:一是在旅游局指定的银行凯里质保金专门账户并组合存入质保金(存期有旅行社确定,但不得少于1年),二是由银行提供书面担保;③足额存入的数额为一般旅行社20万(每设立一个分社增存5万),出境游组团社140万(每设立一个分社增存30万);④对质保金实施动态管理,即足额缴纳质保金满3年无受到行政机关处罚的,存额可以减半;⑤质保金只要求本金足额,利息归旅行社所有。

质量保证金的用途,《旅行社条例》第1516条已经规定了3种用途,即①旅行社违反旅游合同约定,侵害旅游者合法权益,经旅游行政管理部门查证属实的(一般在旅行社拒绝或无力赔偿情况下动用),②旅行社因解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的,③法院判决、裁定及其他生效法律文书认定旅行社损害旅游者合法权益,旅行社拒绝或者无力赔偿的,人民法院可以从旅行社的质量保证金账户上划拨赔偿款;本条增加了第④种用途,就是可以在旅行社资金紧缺的情况下用于旅游团队的抢险救急;既可以是旅行社自己动用,也可以是旅游主管部门决定使用。

从资金取得手续的难易程度看,一般都是提取保证金较责任险赔付快,应为旅行社的首选。保证金垫付后,可以责任险的赔款补足保证金的本金。

从本条的规定我们可以得到一种提示,可以将质保金的利息与旅游保险结合起来,这样可以进一步降低旅行社的投保成本,将质保金进一步用活。

第三十二条 旅行社为招徕、组织旅游者发布信息,必须真实、准确,不得进行虚假宣传,误导旅游者。

【理解与适用】本条是关于旅行社不得虚假宣传的规定,是对《反不当竞争法》第9条和《广告法》第4条和《消法》第19条规定的衔接。《旅行社条例》第24条也有相同的规定。虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的信息,导致客户或消费者信以为真的行为,主要以客观事实为认定标准。误导旅游者是指旅行社通过信息发布和宣传是旅游者在主观上对旅游产品和服务的真实情况产生错误的判断,从而影响其购买决定的情形。

例如,曾经有一个案例,某旅行社为了加强收客效果,在线路行程单上承诺该团将乘坐某日上午最佳出发时点的航班,结果出发前一天,该旅行社宣布由于机票紧张未能购到,推迟一天出发。经查航空公司,原承诺的航班纯属捏造,并不存在。这就是明显误导的虚假宣传,同时涉嫌欺诈。还有,一些容易引起歧义的内容,也很容易涉嫌虚假宣传。

本法第97条对违反本条规定的行为设定了处罚。值得注意的是,《旅游纠纷司法解释》第17条还规定,构成欺诈的,需要双倍赔偿损失的。

附:相关法条的规定

《消法修正案(草案)》将原《消法》第19条的内容改为:经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作虚假或者引人误解的宣传

《广告法》第4条:广告部的含有虚假内容部的欺骗和误导消费者。

《反不当竞争法》第9条:经营者部的利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

《旅行社条例》第24条:旅行社向旅游者提供的旅游服务信息必须真实可靠,不得作虚假宣传。

第三十三条 旅行社及其从业人员组织、接待旅游者,不得安排参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动

【理解与适用】本条是关于旅行社及其从业人员安排违法旅游项目和活动的禁令性规定。《旅行社条例》第26条及《中国公民出国旅游管理办法》第16条也有相似的规定。这里需要说明的是,根据本法的属人管理原则,上述行为不论发生在国内还是国外,只要是我国旅行社组织的团队,即受我国法律法规的约束。出境游的境外导游安排了上述活动,根据本法第71条第一款的规定,由组团社承担法律责任。因此,组团社有义务和责任通过合格供应商选择的手段,对境外的地接社及其地陪做出必要的限制,禁止其做出上述活动安排,如该地接社不听,则该供应商应判为不合格,不能再用。本条规定了组织和接待层面均不得安排上述违法活动,也就是说,组团社和地接社(包括出境游的境外地接社)均不得作出上述安排。

附:相关法条规定

《旅行社条例》第26条:旅行社为旅游者安排或者介绍的旅游活动不得含有违反有关法律、法规规定的内容;第52条:违反本条例的规定,旅行社为旅游者安排或者介绍的旅游活动含有违反有关法律、法规规定的内容的,由旅游行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处2万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证。

《中国公民出国旅游管理办法》第16条:组团社及其旅游团队领队应当要求境外接待社按照约定的团队活动计划安排旅游活动,并要求其不得组织旅游者参与涉及色情、赌博、毒品内容的活动或者危险性活动;第30条:组团社或者旅游团队领队违反本办法第十六条的规定,未要求境外接待社不得组织旅游者参与涉及色情、赌博、毒品内容的活动或者危险性活动,或者在境外接待社违反前述要求时未制止的,由旅游行政部门对组团社处组织该旅游团队所收取费用2倍以上5倍以下的罚款,并暂停其出国旅游业务经营资格,对旅游团队领队暂扣其领队证;造成恶劣影响的,对组团社取消其出国旅游业务经营资格,对旅游团队领队吊销其领队证。

第三十四条 旅行社组织旅游活动应当向合格的供应商订购产品和服务

【理解与适用】本条是关于旅行社向供应商订购旅游产品和服务的规定。本法第97条对违反本条规定的行为制定了罚则,最高罚幅为5万并处没收违法所得,违法所得超过5万的,为违法所得5倍的处罚;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高处罚2万。

《旅游纠纷司法解释》第14条第二款规定,旅游经营者对旅游服务辅助者未尽谨慎选择义务的,承担相应的补充责任。司法解释该条规定的前提与本条前提一致,后果互为补充;前者规定了旅游经营者要承担的行政责任,后者则规定了民事责任。从本法第71条的规定看,本法对组团社设定了严格的连带责任。因此有必要进一步加强对供应商的监控力度。

至于“合格供应商”的界定,根据本法的相关规定、常理以及司法实践,应能得出以下6点:①资质合格,即要有合法的经营资质;②安全保障能力合格,即要有本法第79条规定的安全管理法律法规及标准执行情况总结、旅游者安全保护制度和应急预案、产品和服务的安全检验、检测和评估机制、危害防范措施、从业人员应急救助技能培训计划方案和第三款规定的接待特殊人群的特殊安保措施(其中旅游景区还需满足本法第42条的要求);③履行相关法定义务合格,即能切实履行本法第80条规定的各项法定义务并愿意依据本法第69条第二款的规定与组团社签订采购合同,其中酒店能履行本法第75条规定的各项法定义务,景区能履行本法第45条的各项法定义务;④履约及采购能力合格,即有满足旅行社团队接待需要的履约能力和资源采购能力,能及时有效处理责任投诉或旅游纠纷;⑤选用评价审批程序合格,即经过旅行社规定的选择审查审批机制并最终获得审批,同时建立了行之有效的不合格供应商退出机制;⑥采购合同内容合格,订采购合同应就上述第②、③、④点的内容作出明确约定。

这里要注意的是,供应商的合法经营资质是其属地有关机构认定的,有些暂未获得合法经营资质的供应商(如农家乐、民宿、草原骑马等),该类供应商的使用是有一定经营风险的,如确需使用,更应注重对其安全保障能力接待能力等的考察评估,从严审批,尽量避免发生安全事故或者服务质量投诉。

国家旅游局正在制定的《旅行社安全规范》行业标准(送审稿)中对合格供应商也作出了相应的规定。

标准(送审稿)的相关规定

5.4.1地接社与履行辅助人的选用

5.4.1.1 旅行社应选择合格的地接社或履行辅助人,并对拟选用的地接社或履行辅助人进行评估,以确保:

a)具备合法经营资质、证照齐全,

b)有完善的安全管理制度和安全保障措施及其实施证据、应急处置预案和相关赔付制度及赔付能力;

c)有能满足团队接待需要的履约能力和地接资源掌控能力;

d)高风险旅游产品涉及的履行辅助人有针对高风险项目的安全措施、专业人员、应急预案和相关专业器材;

5.4.2.2 旅行社与地接社或履行辅助人签订的采购合同/协议,应有相关安全条款,约定各方在对游客安全保障、突发事件处置、善后赔偿等方面的权利与义务;其中,与高风险旅游线路的履行辅助人签订的委托合同,应有满足安全防范措施的要求和具备实施应急救援预案条件的安全条款。

5.4.2.3  旅行社应对地接社或履行辅助人旅游团队安全保障能力进行定期考察。

5.4.2.4  与地接社或履行辅助人的采购合同,在签订前应按照旅行社的供应商选择审批程序获得审批,并保存实施证据。

5.4.2.5 旅游汽车除满足本条款要求外,还应同时满足5.4.2的特别要求。

5.4.2.6 旅游餐饮和住宿除满足本条款要求外,还应同时满足5.4.3的特别要求。

旅游汽车安全

旅行社使用的旅游营运车辆应符合GB/T 26359的要求,并保证车辆符合旅游包车营运资质、安全检验合格,满足旅游行程运输要求。

旅行社应督促旅游汽车承运人严格贯彻落实车辆出车检查制度,做到旅游车辆班组日检、部门周检、公司月检。检查中使用安全检查表并签名。对检查中发现的问题,应立即处理;不能立即处理的,应及时报告;严重或累次违反采购协议的安全条款约定的,应及时停用。

旅行社使用的旅游汽车的驾驶员应具备相关资质,并确保行车安全,不超载超速、不疲劳驾驶、不酒后驾车。对连续驾驶超过4 h,或连续行程超过400 km的旅游线路,旅行社应安排驾驶员中途休息时间,或增配一名驾驶员。

旅行社使用的旅游汽车应在首排正座设置导游/领队专座,以保障导游/领队的人身安全。

5.4.3 旅游餐饮与住宿

旅行社向游客提供的预包装食品和饮料时,应确保食品和饮料来源明确,有完整的质量标识或证明,并符合保质期限。

旅行社在为旅游团队选择饮食场所时,应考察其食品安全卫生情况,选择符合GB 16153要求,且外观干净、卫生的餐厅。

旅行社在为旅游团队选择住宿场所时,应考察其消防、治安等方面的安全管理情况,确保其建立并运行安全管理体系。

5.4.4 安全评估

旅行社应定期对地接社和履行辅助人进行包含安全工作在内的评估,对安全不能达标的地接社和履行辅助人应终止合作。

第三十五条 旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。

旅行社组织、接待旅游者,不得指定具体购物场所,不得安排另行付费旅游项目。但是,经双方协商一致或者旅游者要求,且不影响其他旅游者行程安排的除外。

发生违反前两款规定情形的,旅游者有权在旅游行程结束后三十日内,要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款,或者退还另行付费旅游项目的费用

【理解与适用】 本条是关于旅行社零负团费经营模式的禁令性规定,也是本法为打击零负团费、净化旅游市场、切实维护旅游者合法权益的重拳武器,为本法的新设规定。本条三个条款的逻辑关系是,第一款是本条的核心和关键,依据第二款约定的购物活动其实质不得违反第一款的规定,第三款是违反第一、二款要承担的民事责任。同时本法第98条则规定了要承担的行政责任:最高罚幅为30万,违法所得在30万以上的并处违法所得最高5倍的罚款,直至吊销经营许可证;对直接负责的主管人员最高罚2万,没收违法所得,并暂扣或吊销导游证、领队证。

第一款旨在颠覆旅行社现行的零负团费经营模式,禁止旅行社从“指定的具体购物场所”获取任何回扣等不正当利益以弥补线路低价带来的利润损失。第一款的含义是旅行社的旅游线路产品卖价不得以零付利润抢夺市场。就是说,旅行社的主营业务利润只能从线路产品卖价中来,任何其他途径的主营业务利润所得(包括购物与自费项目的回扣、向导游领队索取的“人头费”、因要求导游领队承担部分团队开销而省下的开支等)均为不正当利益,属违法行为。要正确理解本款“不合理的低价”的含义,众所周知,根据经济学的原理,产品的卖价等于成本加毛利,而旅游线路的主要成本构成一般是吃住行游这四项包价旅游服务必备要素的采购价之和。如果说此四要素的供应商为奖励旅行社给予大量客源等贡献,对个别团队给予大幅度的折扣或免收费用或者旅行社为扩大宣传目的将市场推广费用打入个别团队成本导致的团队成本的大幅降低,这属于合理;但是如果通过供应商长期“赞助”致使某项要素(如观光汽车等)采购价格长期缺项(如为零等),或者卖价明显低于本法第111条第㈢项法定的包价旅游服务四大必备要素(吃、住、行、游)的市场散客公布价的5折的,则属于“不合理的低价”。

关于第二款的规定,汪洋副总理在国务院召开的贯彻实施《旅游法》电视电话会议的重要讲话中明确指出,旅行社指定购物场所、诱骗和强迫消费等所属于违法行为,要从严惩处。本款的“具体购物场所”指不向当地公众开放(或者虽称也向当地公众开放,但由于地点偏僻,当地公众不便前往)、仅向旅行团提供购物服务、商品价格明显高于市价且向旅行社返还高额回扣(即商业贿赂)的购物店(同时向当地公众开放、当地公众与旅游者购物同价且不向旅行社返还回扣的大型商店除外)。“指定”指旅游行程与购物自费安排在行程单上硬性捆绑,旅游者无分解和单项选择权的情形。鉴于旅行社的旅游合同(含行程单)属于格式合同,旅游者无法也无权修改,因此,在其上提出购物和自费安排属于指定行为。因此,第二款的含义是,旅行社不得在旅游主合同(含行程单)中以任何方式做出任何购物和自费的安排(说穿了,主合同及所附行程单必须纯玩);但是旅行社可以在签订旅游合同时由营业员或者在旅游途中有导游员与旅游者另行协商并另纸签订购物自费补充协议(其中购物不得安排前往“具体购物场所”)。但是,旅行社不得因为旅游者拒签购物自费补充协议而在旅游合同中加价,也不得因为旅游者签订了购物自费补充协议而降低旅游线路价格,否则涉嫌诱骗。有一点需要注意,为了避免出现第二款规定的“影响其他旅游者行程安排”的情形出现,在全团游客未签齐购物自费补充协议,尤其是不能妥善安排不签补充协议游客的情况下,最好不要安排。

因此,依据第二款规定约定的购物活动,如果是在“不合理的低价”的线路产品中或其实质属于“指定”或者安排前往“具体购物场所”的,都属于违反本法的行为,按照第三款的规定承担法律责任并按本法第98条的规定处罚。也就是说,约定购物活动和自费项目必须同时符合本条第一款和第二款的规定,亦即必须同时满足以下全部前提:①旅游线路卖价的必须在合理以上水平,②不得“指定”,③不得前往“具体购物场所”。

关于第三款的规定,该款执行的前提是旅行社及其导游领队违反了本条第一、二款的规定。因此,合法的购物安排中如出现商品质量问题,本款及本法的第98条不适用。但由于该购物是旅行社按约安排的,根据合同相对性原则,旅行社有协助旅游者退换的义务;如果旅行社怠于履行该义务,则应承担相应的违约责任。

还有一个问题,现在有些景点景区出口处设有购物店,只要没在购物补充协议中约定进入,一般不算。但为稳妥起见,最好在主合同或行程单上明确载明该景点景区出口商店不属于购物安排,行程单也不要安排在该店的停留时间。

关于景点与购物点的界定,参观体验店、生产作坊企业时需要慎重,按照一般常理,景点景区只能向旅游者出售零食、饮料或者小件工艺纪念品等商品。因此如果体验店、种植园、生产作坊等企业在接受参观时推销本企业的主营产品,其行为符合“具体购物场所”定义特征的,属于违反本条规定的购物安排。

第三十六条 旅行社组织团队出境旅游或者组织、接待团队入境旅游,应当按照规定安排领队或者导游全程陪同

【理解与适用】本条是关于旅行社委派全陪领队的规定。《旅行社条例》第30条规定了凡出境游团队必须委派领队全程陪同。《中国公民出国旅游管理办法》第10条也有同样的规定。至于入境游委派全陪导游,行政法规暂无统一明确规定,有待于国家旅游局在下位法中进一步明确。

“团队”是指由签订包价旅游合同的旅游者组成的临时集体,没有法定人数下限。因此,由于派领队是出境游组团社的无条件法定义务,旅游者的免派要求不得对抗本条的规定。

第三十七条 参加导游资格考试成绩合格,与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册的人员,可以申请取得导游证。

【理解与适用】 本条是关于导游执业资格制度的规定,根据本条的规定,导游资格考试合格是办理导游证的前提条件,与旅行社签订劳动合同或者在相关旅游行业组织登记注册是必备条件。《导游人员管理条例》第3条规定了参加导游资格考试的条件。本条是本法的又一个亮点,它改变了社会导游现有的管理模式。也对导游人员准入制度做了优化。首先,本法取消了《导游人员管理条例》设立的导游人员资格证书制度,改为凭导游资格考试合格成绩单办理。其次,取消了导游服务公司的社会导游登记注册的职能,改由旅游行业组织登记注册。这是国家将从业人员管理职能从政府实现向行业协会转变的一个重大步骤。第三,本法第103条改变了《导游人员管理条例》对导游执业资格一经吊销终身淘汰的规定,自吊销之日起满3年后可以按照本条的规定重新报考申办导游证。

这里的旅游行业组织是指经民政部门登记注册依法成立的社团组织,如:旅游协会、旅行社协会、导游协会或者旅游协会导游分会等。鉴于导游协会或分会尚未普遍成立,可在各地已比较完善的旅游协会中先行设立导游工作部作为过渡,承担相关职能。这里需要说明的是,到相关旅游行业组织登记注册并不意味着一定要加入该协会成为会员。根据行业协会管理的相关法律法规,行业协会可以对自身会员和仅依法登记注册成员在其权利义务上分别对待。

《导游人员管理条例》第5条规定了不予颁发导游证的四种情况:①丧失民事行为能力或者民事行为能力被限制的;②患有(高致病性)传染性疾病的,③受过刑事处罚的,过失犯罪的除外,④被吊销导游证的(本法增加了未满3年的附加条件)。

附:《导游人员管理条例》第3

第三条  具有高级中学、中等专业学校或者以上学历,身体健康,具有适应导游需要的基本知识和语言表达能力的中华人民共和国公民,可以参加导游人员资格考试。

第三十八条 旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同,支付劳动报酬,缴纳社会保险费用。

旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的,应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。

旅行社安排导游为团队旅游提供服务的,不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用

【理解与适用】 本条是旅行社支付导游劳动报酬、社会保险和服务费用的规定。本条第一款可以理解为对作为旅行社自身员工的专职导游的规定。第二款是本法新设的规定,可以理解为对旅行社委派社会导游的要求。考虑到社会导游现实状况的复杂性,本法并无明确旅行社与社会导游之间的用工性质是劳动关系还是劳务关系,一般可以理解为存在劳务关系,应当按照第二款的规定足额支付导游服务费,但不宜以由旅游者直接向导游面付的方式给付。第三款不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用的规定,其立意是禁止旅行社随意要求导游垫付旅游团款,特别是要求导游为所带的旅游团队向旅行社缴纳“人头费”买团,是特指旅行社在具体每次委派导游上团时的法律关系,《旅行社条例》第34条对此有更为具体的规定。

至于向导游收取的担保金问题,对于专职导游因有劳动关系而无此必要(《劳动合同法》也不允许);对于社会导游,旅行社可以与其成立另外一个法律关系——担保法律关系,即先行与社会导游签妥担保协议,明确约定好需担保的标的和保证金的合理数额。据此收取保证金并不违法。为避嫌起见,该保证金的收取可以采用像现行组团社向旅游者收取出境游保证金中的银行冻结的方式,此举还可同时解决保证金返还导游时其利息分解困难的问题。

至于垫付,尽量不要导游垫付团款,导游因团队紧急避险而垫付的费用,只要单据齐全,下团后应当第一时间给予无条件报销。

附:《旅行社条例》第34

第三十四条 旅行社不得要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队,不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用。

第三十九条 取得导游证,具有相应的学历、语言能力和旅游从业经历,并与旅行社订立劳动合同的人员,可以申请取得领队证

【理解与适用】 本条是关于领队职业资格的规定,也是本法的一项新创,即申领领队证以导游证为前提。这是领队人员工作质量的一种保证。本条规定了申领领队证的3个必备条件。其中“旅行社”指出境游或台湾游组团社,劳动合同不包括“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。至于学历、能力、经历的具体要求由下位法进一步细化和明确;申领的程序本法也没有具体规定,适用《出境旅游领队人员管理办法》第5条的规定。至于赴台游领队证,依据《大陆居民赴台旅游管理办法》第7条和《大陆居民赴台湾地区旅游领队人员管理办法》的规定,由地方旅游局向国家旅游局申领。

根据《立法法》规定的法一般不朔及既往的原则,已经领取的领队证101日后在有效期内仍然有效,期满换领时要提供导游证。

第四十条 导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派,不得私自承揽导游和领队业务。

【理解与适用】 本条是导游领队不得私自承揽业务的规定。《导游人员管理条例》第9条也有同样的规定。本条的规定表明由导游服务公司派导游上团的做法已经没有法律依据。这里的“私自承揽”是与旅行社委派相对应的,指导游领队没有经过旅行社委派擅自揽活提供导游服务,包括以营利为目的自行非法组团。因此,导游领队确因特殊情况需要更换时,尽管当事人可以提名替补人选,但必须得到委派的旅行社的同意并办理换人手续;私下更换的一律视为违反本条规定。当然,持导游证人员为亲朋好友做陪同讲解,或者在特定情况下作为志愿者提供免费向导与讲解服务,则不属于本条要禁止的行为。

第四十一条 导游和领队从事业务活动,应当佩戴导游证、领队证,遵守职业道德,尊重旅游者的风俗习惯和宗教信仰,应当向旅游者告知和解释旅游文明行为规范,引导旅游者健康、文明旅游,劝阻旅游者违反社会公德的行为。                 

导游和领队应当严格执行旅游行程安排,不得擅自变更旅游行程或者中止服务活动,不得向旅游者索取小费,不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物或者参加另行付费旅游项目

【理解与适用】 本条是关于导游领队行为规范的规定。第一款是对导游提出的佩戴证件、恪守职业道德、尊重旅游者并向旅游者解释文明规范、劝阻违反社会公德行为等作为义务。职业道德包括职业观念、职业品德、职业纪律和职业责任。风俗习惯包括民族风俗、节日习俗和传统礼仪。国家旅游局已在官网公布了中国公民出境旅游和国内旅游两个行为规范。

1:出境旅游文明指南http://www.cnta.gov.cn/html/2013-7/2013-7-31-16-52-01761.html

    国内旅游行为规范http://www.cnta.gov.cn/html/2013-7/2013-7-31-16-50-58090.html

第二款要求导游领队要按照行程单的安排执行,并设置了导游领队的禁令性规定。《旅行社条例实施细则》第36条给出了擅自变更行程的界定,第37条给出了允许导游在现场实施情势变更的三种情形。本法也给出了3种可以变更合同的情形:一是根据本法第35条第二款的规定,经旅游者主动提出,双方协商一致且不影响同团其他旅游者行程安排的情况下,可以变更;二是按照本法第67条的规定在出现不可抗力或者不可归责于旅行社的事件影响旅游行程的,可以协商变更或解除旅游合同;三是根据本法第73条的规定,旅行社可以根据旅游者的请求对集体包团合同进行变更。至于行程先后顺序的调整,不属于本条所指的变更行程。但是行程顺序的调整毕竟出现了旅游合同内容的调整,因此应当与旅游者协商一致。

2:《旅行社条例实施细则》第36条、第37

第三十六条  旅行社及其委派的导游人员和领队人员的下列行为,属于擅自改变旅游合同安排行程:
    (一)减少游览项目或者缩短游览时间的;
    (二)增加或者变更旅游项目的;
    (三)增加购物次数或者延长购物时间的;
    (四)其他擅自改变旅游合同安排的行为。
    第三十七条  在旅游行程中,当发生不可抗力、危及旅游者人身、财产安全,或者非旅行社责任造成的意外情形,旅行社不得不调整或者变更旅游合同约定的行程安排时,应当在事前向旅游者作出说明;确因客观情况无法在事前说明的,应当在事后作出说明。

擅自中止服务活动是指导游领队拒绝履行旅游合同(即甩团)。本法第100条对违反本条规定的最高罚幅为30元,造成滞留的吊销旅行社业务经营许可证,对主管人员和直接责任人最高罚2万。

不得索取小费的主语是导游和领队。本法并无禁止导游领队收取旅游者主动自愿给予的小费。但这里要注意的是,根据境外支付小费的交易习惯,旅游者在境外旅游过程中需要向境外相关服务人员(包括地陪)支付小费的,旅行社应当在签订旅游合同时向旅游者明确说明。事先无约定事后又要求旅游者缴纳的,视为索取。由于根据本法规定旅行社已向正式聘用的导游领队承担了社保,向临时聘用的导游支付了导游服务费用,因此,旅行社在旅游合同中约定旅游者需向己方导游领队支付小费的,属于本条规定的索取行为。

根据最高法院关于《民法通则》的司法解释的术语界定,“欺骗”指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,致使对方当事人作出错误意思表示的行为。“诱骗”指当事人通过引诱和引导的方式,实施前述欺骗行为。“强迫”指通过施加压力迫使对方违背其真实意愿服从自己意愿的行为。“变相强迫”指虽然一方没有直接向对方施加压力,但对方实质上已经处于别无选择的境地,不得不做出违背自己真实意思的选择的情形。

第四十二条 景区开放应当具备下列条件,并听取旅游主管部门的意见:

(一)有必要的旅游配套服务和辅助设施;

(二)有必要的安全设施及制度,经过安全风险评估,满足安全条件;

(三)有必要的环境保护设施和生态保护措施;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

第四十三条 利用公共资源建设的景区的门票以及景区内的游览场所、交通工具等另行收费项目,实行政府定价或者政府指导价,严格控制价格上涨。拟收费或者提高价格的,应当举行听证会,征求旅游者、经营者和有关方面的意见,论证其必要性、可行性。

利用公共资源建设的景区,不得通过增加另行收费项目等方式变相涨价;另行收费项目已收回投资成本的,应当相应降低价格或者取消收费。

公益性的城市公园、博物馆、纪念馆等,除重点文物保护单位和珍贵文物收藏单位外,应当逐步免费开放。

第四十四条 景区应当在醒目位置公示门票价格、另行收费项目的价格及团体收费价格。景区提高门票价格应当提前六个月公布。

将不同景区的门票或者同一景区内不同游览场所的门票合并出售的,合并后的价格不得高于各单项门票的价格之和,且旅游者有权选择购买其中的单项票。

景区内的核心游览项目因故暂停向旅游者开放或者停止提供服务的,应当公示并相应减少收费。

【理解与适用】 本条关于景区门票公示、打包售票以及门票据实收费的规定。目前,旅游景区门票价格一般分为散客价、团体价和旅行社协议价。这里的团体价是指景区自行制定的,满足一定人数条件即可享受的对外公布价,与旅行社无关。第一款同时还规定了景区调价必须提前6个月公布,即6个月内不得调价。

第二款的主要目的在于禁止景区为提高效益,将辖内不同的景点硬性组合成套票捆绑向旅游者出售,非法剥夺旅游者的自主选择权和公平交易权。本款并无禁止景区组合套票出售,只是要求景区不得因此取消辖内各单个景点散票,并且套票的价格必须低于各景点散票价格之和。

核心游览项目主要指景区内最主要、最经典的,具有不可替代性、独特性和唯一性的吸引物,旅游者的主要游览和体验点。前述景区必须按照其开放和服务情况据实收费,并及时降价并公示。这里需要指出的是,因核心游览项目恢复开放或者提供服务,景区需要恢复原价的,也应尽早公示。

违反本条规定的,本法第106条设定了罚则——由有关主管部门依照有关法律法规的规定处罚。

第四十五条 景区接待旅游者不得超过景区主管部门核定的最大承载量。景区应当公布景区主管部门核定的最大承载量,制定和实施旅游者流量控制方案,并可以采取门票预约等方式,对景区接待旅游者的数量进行控制。

旅游者数量可能达到最大承载量时,景区应当提前公告并同时向当地人民政府报告,景区和当地人民政府应当及时采取疏导、分流等措施。

第四十六条 城镇和乡村居民利用自有住宅或者其他条件依法从事旅游经营,其管理办法由省、自治区、直辖市制定

【理解与适用】 本条关于城乡居民从事旅游经营的规定。本条的旅游经营主要指家庭旅馆、民宿、农家乐、渔家乐等经营方式;其他条件指土地、农林鱼牧等资源,可为旅游者提供民俗体验、垂钓、采摘、饮食等服务;“自有”指城镇居民拥有的住宅的产权或使用权,乡村居民拥有的宅基地、房屋产权及其所占土地的承包经营权等。

本条的含义是,城乡居民可以依托上述资源依法从事旅游经营,具体管理办法由省一级政府制定。

第四十七条 经营高空、高速、水上、潜水、探险等高风险旅游项目,应当按照国家有关规定取得经营许可。

第四十八条 通过网络经营旅行社业务的,应当依法取得旅行社业务经营许可,并在其网站主页的显著位置标明其业务经营许可证信息。

发布旅游经营信息的网站,应当保证其信息真实、准确。

【理解与适用】 本条是关于通过网络经营旅行社专属业务和发布旅游经营信息的规定。目前,网络经营主要有两种主要形式,一是网络经营商直接经营旅行社专属业务,以携程、芒果网以及旅行社自身的互联网络平台为代表,因其本身同时兼有旅行社和网络经营商的双重身份,因此必须依法获得旅行社经营许可并标明该信息;二是网络经营商仅向旅行社、景区等旅游经营者提供发布产品信息的网络平台,此类经营商虽无需取得自身的旅行社经营许可,但其必须在公布的旅游产品信息中明确标明提供该产品的旅行社的经营许可证信息。该信息主要包括旅行社的名称、法定代表人、许可证编号、业务经营范围以及作出许可的旅游局的投诉电话等。网站所发布的信息必须与事实相符,无虚假成分。

此外,根据《互联网信息服务管理办法》和《增值电信业务经营许可证规定》的规定,网络运营商需要获得网络经营的相关行政许可。