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《旅游法》与现行旅游法规规章之比较

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来源:阅读次数:7964时间:2013-07-08

 

《旅游法》与现行旅游法规规章之比较

虞国华

《旅游法》已由十二届全国人大常委会第二次会议于今年425日审议通过,由国家主席习近平以第三号主席令颁布,于今年101日正式施行。

《旅游法》在继承了现行有效的旅游行业一系列规章的基础上,提出了新的法律规范。

现就《旅游法》与《旅行社条例》(以下简称“条例”)、《旅行社条例实施细则》(以下简称“细则”)等行政规章和最高法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“司法解释”)进行比较,根据我们的初步理解,简要分析如下。

一、从法的渊源及广义层面分析

㈠ 将旅游活动中的涉及(参与)的主体、行为规范,上升至法律层面作出规范。

以往的《旅行社条例》、《导游人员管理条例》以及《中国公民出国旅游管理办法》均属于行政法规,其调整的范围对象仅限于政府行政管理部门及其管理相对人——属地旅游企业,且对旅游活动的主体之一的旅游者以及合同关系中的履行辅助人(即服务供应商)则鞭长莫及。《旅游法》的颁布实施,从法律层面(综合反映行政法律关系和民商法律关系)规范旅游经营涉及法律关系中的行政、民事主体,实现了对旅游活动中各社会关系的主体——行政机关、事业单位、旅游经营者、履行辅助人和旅游者的市场规范调整,保障旅游者两者旅游经营者利益。促进旅游业的可持续发展。

㈡ 就旅行社角度而言,将现有旅游行业行政法规规章的相关规定提升到法律层面予以强化

《旅游法》将原旅游法规中已有的旅行社经营许可的获得和合法使用、有效打击零负团费经营模式、旅游安全、导游领队的上岗资质许可,以及旅行社的诚信经营义务和向有关行政机关报告的义务等规定,以及行政主管部门对旅行社企业有管理职能、执法权及执法义务上升到了法律层面予以进一步强化。

㈢ 明确了旅游者的享有权利的同时应承担的义务

《旅游法》第二章“旅游者”除了就旅游者作为消费者应享有的各项权利与其他法律法规进行了有机衔接外,还明确了旅游者应尽的责任义务,如:第13条的公序良俗文明旅游业务、第14条的依法理性维权义务、第15条的个人健康信息告知义务以及安全注意和应急配合义务、第16条的依法随团旅游义务、第63646567条等的相关责任承担和费用合理分担。同时,对旅游者未尽上述义务的后果承担也做了相应的规定,从而是旅游活动中各参与主体的行为都得到有效的规范,各参与主体的利益得以平衡及保障,为旅游活动的合法有序进行提供法律保障。

㈣ 覆盖了对履行辅助人(服务供应商)

《旅游法》较原版旅游法规来讲,新增了向合格供应商订购产品和服务的要求(第34条),以及当因供应商原因致旅游者人伤财损时,旅游者有直接追究供应商责任的权利(第71条第二款)。因此,当出现前述情形时,导游(领队)应在现场尽力代表旅游者与供应商交涉维权,尽量避免将纠纷带回公司处理

㈤关于旅行社对旅游者的告知义务作出明确且具体的规范要求

《旅游法》对旅行社的告知义务作出了明确的规定。分别分布在销售环节、旅游合同履行过程中和不可抗力发生时,如:第41条的解释旅游文明行为规范、第58条的包价旅游合同的9项必备信息的告知、第60条地接社基本信息和导游服务费用的告知、第62条旅行社就旅游安全和自我减免责任信息的告知、第63条旅行社因不达成团人数而解约或转让旅游合同的告知、第64条拒绝旅游者转让旅游合同正当理由的告知、第67条不可抗力或已尽合理注意义务仍不能避免的事件的告知、第80条旅游安全警示的告知等。

当然,旅行社的告知义务不是漫无边际的,其范围不应超出《旅游法》的指引范围。也就是说,根据属地管理和属人管理的原则,告知范围应当在中国境内发生的旅游活动(属地)和中国公民出境旅游(属人)的范围之内。超出此范围的内容旅行社无告知义务,也超出其经营的能力。

关于未尽告知义务的法律后果,《旅游法》虽无确定旅行社未尽上述告知义务的行政责任(即行政处罚),但是从《旅游法》的民商法法理来讲,上述告知义务均属于旅游合同的法定义务。因此,旅行社会因未尽上述法定义务,在旅游者产生人身损害或财产损失时,根据过错程度,依法律规定,公平地承担相应的民事赔偿责任。

二、从具体执行层面分析

1. 关于第1516条的规定

15条规定了旅游者要配合应急处置措施的义务,为导游领队采取紧急避险措施提供了法律依据。第16条明确了出境旅游者不得擅自分团和脱团的义务,为我司在旅游合同中约定游客擅自分团和脱团的违约金提供了法律依据。此外,业务部门应根据第15条第一款的规定做好安全警示工作安全警示宜尽量在报名签订合同时在行程备注中或者另纸让旅游者签字确认,如有遗漏,导游领队要在现场做好补救工作并留下证据

2. 关于第34条向合格供应商订购产品和服务的规定

这是旅游法新设的规定。在“司法解释”第14条第二款中已有“旅游经营者对旅游服务辅助者未尽谨慎选择义务,造成旅游者人伤财损的,需承担相应的补充责任”的规定。本法虽未对违法本条的情形设定罚则,但从本法第71条的规定看,本法对组团社设定了严格的连带责任。因此有必要进一步加强对供应商的监控力度。

至于“合格供应商”的尺度,本法及“条例”均无做出规定。根据常理和司法实践,一般应能得出如下基本常识:①要有合法的经营资质,②有满足旅行社团队接待需要的安全保障能力、履约能力和资源采购能力,③经过旅行社规定的选择审查审批的系统流程并最终获得审批,④与获批的供应商签订采购合同并就上述第②点的内容作出明确约定。这里要注意的是,供应商的合法经营资质是其属地有关机构认定的,有些暂未获得合法经营资质的供应商(如农家乐、民宿等),该种供应商的使用是有一定经营风险的,如确需选择此类经营者提供旅游服务,更应注重对其安全保障能力接待能力等的考察评估,从严审批,尽量避免发生安全事故或者服务质量投诉

国家旅游局正在制定的《旅行社安全规范》行业标准(送审稿)中对合格供应商也作出了相应的规定,可做示范参考:

5.4.1地接社与履行辅助人的选用

5.4.1.1 旅行社应选择合格的地接社或履行辅助人,并对拟选用的地接社或履行辅助人进行评估,以确保:

a)具备合法经营资质、证照齐全,

b)有完善的安全管理制度和安全保障措施及其实施证据、应急处置预案和相关赔付制度及赔付能力;

c)有能满足团队接待需要的履约能力和地接资源掌控能力;

d)高风险旅游产品涉及的履行辅助人有针对高风险项目的安全措施、专业人员、应急预案和相关专业器材;

5.4.1.2 旅行社与地接社或履行辅助人签订的采购合同/协议,应有相关安全条款,约定各方在对游客安全保障、突发事件处置、善后赔偿等方面的权利与义务;其中,与高风险旅游线路的履行辅助人签订的委托合同,应有满足安全防范措施的要求和具备实施应急救援预案条件的安全条款。

5.4.1.3  旅行社应对地接社或履行辅助人旅游团队安全保障能力进行定期考察。

5.4.1.4  与地接社或履行辅助人的采购合同,在签订前应按照旅行社的供应商选择审批程序获得审批,并保存实施证据。

5.4.1.5 旅游汽车除满足本条款要求外,还应同时满足5.4.2的特别要求。

5.4.1.6 旅游餐饮和住宿除满足本条款要求外,还应同时满足5.4.3的特别要求。

5.4.2 旅游汽车安全

旅行社使用的旅游营运车辆应符合GB/T 26359的要求,并保证车辆符合旅游包车营运资质、安全检验合格,满足旅游行程运输要求。

旅行社应督促旅游汽车承运人严格贯彻落实车辆出车检查制度,做到旅游车辆班组日检、部门周检、公司月检。检查中使用安全检查表并签名。对检查中发现的问题,应立即处理;不能立即处理的,应及时报告;严重或累次违反采购协议的安全条款约定的,应及时停用。

旅行社使用的旅游汽车的驾驶员应具备相关资质,并确保行车安全,不超载超速、不疲劳驾驶、不酒后驾车。对连续驾驶超过4 h,或连续行程超过400 km的旅游线路,旅行社应安排驾驶员中途休息时间,或增配一名驾驶员。

旅行社使用的旅游汽车应在首排正座设置导游/领队专座,以保障导游/领队的人身安全。

5.4.3 旅游餐饮与住宿

旅行社向游客提供的预包装食品和饮料时,应确保食品和饮料来源明确,有完整的质量标识或证明,并符合保质期限。

旅行社在为旅游团队选择饮食场所时,应考察其食品安全卫生情况,选择符合GB 16153要求,且外观干净、卫生的餐厅。

旅行社在为旅游团队选择住宿场所时,应考察其消防、治安等方面的安全管理情况,确保其建立并运行安全管理体系。

5.4.4 安全评估

旅行社应定期对地接社和履行辅助人进行包含安全工作在内的评估,对安全不能达标的地接社和履行辅助人应终止合作。

3. 关于第35条严打“零付团费”和严控购物、自费安排的规定

本条是对“条例”做出的重大改动,也是本法的新设规定。尤其是第二款关于购物和自费的规定,结合本法第58条与“条例”第28条关于旅游包价合同必备条款规定的差异,可以明确看出,本法取消了原“条例”中购物与自费项目作为合同的必备条款的规定。国务院副总理汪洋在全国贯彻实施《旅游法》电视电话会议上的讲话明确指出,指定购物场所、诱骗和强迫消费者属于违法行为,要从严查处。道理很简单,旅游合同及所附行程单均属格式合同,旅游者无协商修改权,因此只要在格式合同中出现购物和自费项目安排的信息,旅行社就涉嫌指定购物与自费项目。

结合立法原意,通俗地讲,从101日本法实施之日起,旅游包价合同中的旅游行程安排,不得以格式合同方式约定购物和自费项目。但旅游线路中旅游者需要旅行社安排购物和自费项目的,可以通过与旅游者分别协商,达成一致的基础上,在旅游行程安排的自由活动时间里,双方书面约定旅游者需要的购物和自费项目,并按照本条第二款第二句的要求,在行程单之外另纸与旅游者另行签订购物自费补充协议。

从法理上讲,补充协议可以与旅游合同同时签订,也可以在旅游合同履行过程中与游客协商签订。但不得以签订购物自费补充协议作为签订旅游合同的要挟条件或者变动当事旅游线路产品价格的条件。否则面临旅游者依本条规定投诉或起诉引起的后果:①在旅游行程结束后30日内无条件退货并垫退货款(购物)和退款(自费);②行政部门依本法第98条规定,没收违法所得,并课以最高30万元的罚款,违法所得在30万以上的,并处违法所得最高5倍的罚款,情节严重的吊销经营许可证,对直接负责的主管人员和直接责任人课以最高2万的罚款。

因此,各产品部门应当未雨绸缪,尽早实现我司各线旅游产品的按旅游法要求的转型——业务部门实现将购物与自费项目安排尽早与行程单分离;财务部门做好旅游团队的成本核算(尤其是部分以市场推广费用冲抵线路成本的团队),确保团队不出现“不合理的低价”

4. 关于社会导游的管理模式

本法第37条也是本法新设的规定,对原《导游人员管理条例》做了重大改动。社会导游该由旅游行业组织注册管理并实施培训。因此本法实施后,业务部门需要使用社会导游的,应当与导游协会、旅游协会导游分会或者旅游协会导游工作部沟通联系

5. 关于社会导游签订合同与保证金问题

本法第38条第二款是新设的规定,考虑到社会导游现实状况的复杂性,本法并无明确旅行社与社会导游之间的用工性质是劳动关系还是劳务关系,可理解为旅行社与社会导游之间可以存在劳务关系。

旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的,应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。根据规定,需向社会导游足额支付本法第60条第三款规定必须在旅游合同载明的其应得的导服费

此外,本条第三款规定不得要求导游垫付或者像导游收取任何费用,其立意是禁止旅行社随意要求导游垫付旅游团款,特别是禁止导游为所带的旅游团队向旅行社缴纳“人头费”。旅行社可以与社会导游成立另外一个法律关系——担保法律关系,即先行与社会导游签妥担保协议,明确约定好需担保的标的和保证金的合理数额。据此收取保证金并不违法。至于垫付,尽量不要导游垫付团款,导游因团队紧急避险而垫付的费用,只要单据齐全,下团后应当第一时间给予报销。

6. 关于领队证的申领

本法第39条做出了新的规定,申领领队证者必须先行取得导游证。领队应与委派旅行社存在劳动合同关系。

7. 关于导游领队人员文明旅游的告知义务

本法第41条第一款规定了导游领队人员向旅游者告知和解释旅游文明规范并劝阻其违反社会公德的行为

8. 关于委托代理销售旅游产品问题

本法第60条比“条例”提出了要求更高的规定,旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的,应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。凡收客签约的旅行社(收客社)与实际组团的旅行社(组团社)不一致的,必须在旅游合同中披露组团社的信息,否则依据第100条第(三)项的规定,收客社的最高罚款为30万元,直接负责的主管人员和其他直接责任人员的最高罚幅为二万元。然而,目前同业合作尤其是名家之旅的操作是不符合《旅游法》规定的。

9. 地接社的基本信息的告知

虽然第69条仍规定旅行团交地接社接待要经旅游者同意,且根据第60条的规定,须在旅游合同中载明地接社的基本信息,但是根据第69条第二款的含义和第59条的规定,需交地接的团队,组团社应当先行于签订旅游合同时在主合同约定交与具有相应资质的地接社接待,然后在出发前提交旅游者的“行程单”上标明地接社的具体信息。

10. 关于在包价旅游合同载明导游服务费用

《旅游法》第60条第三款规定,包价旅游合同应当载明导游服务费用。该费用是指应当支付给导游的报酬。目前旅行社的营业税的纳税基数是旅游合同价款收入剔除支付给交通、住宿等成本后的旅行社毛利。根据《旅游法》的这一规定,我司可能无法再延续原有的导游服务费由游客在团上向导游面付的做法,而必须在所开具的团费发票中包含导游服务费。导游服务费不属于可剔除的团队成本,这就有可能使我司营业税纳税基数有所增大而导致税负的增加。建议财务部门引起关注。

11. 关于旅行团在发生不可抗力及我司已尽合理注意义务仍不能避免的事件的处理。

本法第67条是新设的规定,旅游经营者已尽合理注意义务仍不能避免的事件,视同不可抗力来处理。该条分合同解除或变更、紧急避险和造成滞留三种情形对费用的承担做相应的明确规定(分别为:旅游者对费用多除少补、双方分担和食宿费用旅游者自理但返程费用分担),有利于遇事快速处理,减低损失,明确了旅行社应承担的责任,有效维护了旅游者和旅游经营者双方的合法权益。

12. 关于旅游合同行中解除后的处理

本法第68条规定,旅游行程中解除合同的,旅行社应当协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。由于旅行社或者履行辅助人的原因导致合同解除的,返程费用由旅行社承担

13. 关于对给地接社提供旅游合同副本的处理

69条第二款规定组团社要向地接社提供与旅游者订立的包价合同的副本,这是新的规定。此规定要求组团社告知地接社所接团队的报价以及所含的地陪服务费用。根据第60条第三款,所指的“导游服务费用”包括全陪和地陪的费用。

鉴于将每团所有组团合同都复印一份给地接社是不现实的,对组接双方来讲也没必要,因此,根据第59条关于旅游行程单是包价旅游合同的组成部分的规定,可以考虑以下做法:实时向地接社提供我司在用的组团合同格式文本;每团再向地接社提供该团的具体行程单,应有报价及地陪服务费

14. 于导游甩团的处理

本法第70条第一款新增了恶意不提供服务和恶意不履行合同(即甩团)的,除需承担因此造成的损失外,对旅行社将加处团费总额一倍以上三倍以下的罚金

15. 关于旅行社在旅游者自身过错下和自由活动中的人伤和财损的责任

70条第二款明确了因旅游者原因致使合同不能履行或造成人伤或财损的,旅行社免责;第三款规定了旅游者在自由活动中发生的人伤和财损,旅行社仅在未尽事前提示和事后救助的情形下才承担相应的责任的规定。因此,在自由活动前,安全警示要做足,并留下证据

16. 关于旅游者在事发地向履行辅助人求偿的权利

71条第二款规定旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任,也可要求组团社承担赔偿责任。导游应当在事发地即时向责任者交涉为旅游者维权、尽量避免将投诉或者纠纷带回公司

17. 于由于公共交通经营者的原因造成旅游者损害时旅行社的协助索赔义务。

71条第二款规定,由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的,由公共交通经营者依法承担赔偿责任,旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔,公平定位了旅行社的责任。因此发生上述情况,我司及导游领队应当积极协助旅游者向公共交通经营者索赔。

18. 于自由行合同

74条与《旅游纠纷司法解释》第25条的原则相一致,即自由行及单项委托代订业务,应属于委托合同关系,旅行社仅在所提供的服务的范围内承担过错责任,有效解决了由于旅游委托关系被推定为《合同法》中的无名合同关系,导致旅行社被动适用《合同法》总则的规定,而承担严格(无过错)责任的困境。因此,自由行合同和单项委托代订合同一定要界定清楚我司的服务范围,且尽最大可能不要出错

19. 对旅游安全提出了新的要求

本法第79条规定旅游经营者要严格执行安全生产和消防安全的法律法规与标准,制定安全保护制度和应急预案,接待长者、未成年人和残疾人要有安全保障措施。

20. 关于对旅游者的安全警示

80条第(一)项和第(四)项分别要求旅行社要给出“正确使用相关设施、设备的方法”以及“不适宜参加相关活动的群体的警示”。 

62条第(一)项规定旅行社要告知旅游者其“不适合参加旅游活动的情形”。计调、导游要及时掌握这方面的信息,及时在行程表或合同履行过程尽可能履行告知义务