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《旅游法》亮点及对旅行社影响的初步分析

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来源:阅读次数:28447时间:2013-05-30

 

《旅游法》亮点及对旅行社影响的初步分析

虞国华

201353

《旅游法》已由十二届全国人大常委会第二次会议于425审议通过,国家主席习近平旋即签署了第三号主席令予以颁布,将于今年101日正式施行。

《旅游法》从进一步加强旅游者权益保护、严格控制景区门票价格上涨、加大治理零负团费力度、进一步规范导游和领队的行为、强化行业自律、完善促进旅游业发展措施等方面做出了明确的规定。《旅游法》是一部虽然迟来但是众望所归的法律,在规定政府的公共服务职能、保护旅游者与旅游企业的合法权益、进一步规范旅游市场,保障我国旅游业的持续健康发展等方面,都将起到积极和重要的作用。现结合本人作为业界代表,多次应邀参加全国人大法工委和国家旅游局关于《旅游法》立法的相关研讨会、征询会和评价会,以及全程参与《旅游法》起草过程中的相关工作所获得的思路、观点等信息,按照本人对《旅游法》的理解,对该法的亮点和影响先行作出一些分析,仅供参考。

一、《旅游法》的主要亮点及对旅行社的有利影响

(一)明确了政府的公共服务职能

《旅游法》第3条规定了政府依法保护旅游者在旅游活动中的权利;第26条规定政府要建立旅游信息平台,无偿向旅游者提供旅游景区、线路、交通、气象、住宿等必要信息与服务。旅行社可以快速便捷地获取上述信息,该规定有利于打击零负团费。

(二)明确政府要推进旅游休闲体系建设

《旅游法》第23条的此项规定,使我国公民的旅游休闲度假权得到了保障,为旅行社开发策划休闲旅游度假产品和研制休闲度假线路产品标准提供的法律支撑。

(三)明确了旅游者权利、义务与责任

①明确了旅游者有“遵守旅游文明行为规范”的义务,有依法理性维权的权利与义务以及遇险时的求助权利。《旅游法》第14条明确规定,旅游者在旅游活动中或者在解决纠纷时,不得损害当地居民的合法权益,不得干扰他人的旅游活动,不得损害旅游经营者和旅游从业人员的合法权益;否则须按照第72条的规定承担赔偿责任。该条款对“闹而优则仕”的游客会有一定的抑制作用。

②第16条明确了出境旅游者不得擅自分团和脱团的义务,以及旅游者要配合应急处置措施的义务,为导游领队采取紧急避险措施提供了依据。

③明确了旅游者在事发地向履行辅助人求偿的权利。第70条第二款规定旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任,也可要求组团社承担赔偿责任。这项规定为导游在事发地即时向责任者交涉为旅游者维权、建立多方共同诉讼制度,快速解决旅游纠纷提供了基础。

此举能使旅游者明明白白消费,有效监督旅行社的行程执行情况。

(四)明确了旅行团在发生不可抗力以及旅游经营者已尽合理注意义务仍不能避免的事件的处理原则。

按照《旅游法》第67条的规定,旅游经营者已尽合理注意义务仍不能避免的事件,视同不可抗力来处理。该条分合同解除、紧急避险和造成滞留三种情形对费用的承担做相应的明确规定(分别为:旅游者对费用多除少补、双方分担和食宿费用旅游者自理但返程费用分担),有利于遇事快速处理,减低损失,初步建立了旅行社的过错责任或者是推定过错机制,有效限定了旅行社的责任,维护了旅游者和旅游经营者双方的合法权益。

(五)明确了由于公共交通经营者的原因造成旅游者损害时旅行社的协助索赔义务。

71条第二款规定,由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的,由公共交通经营者依法承担赔偿责任,旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔,公平定位了旅行社的责任。因此发生上述情况,旅行社及其导游领队应当积极协助旅游者向公共交通经营者索赔。

(六)明确了乡村游的合法性

46条规定,城镇和乡村居民利用自有住宅或者其他条件依法从事旅游经营,其管理办法由省、自治区、直辖市制定。为发展乡村旅游以及安排民宿的合法性提供了法律依据。尽管安排民宿合法了,但出于安全考虑,应当加强对其监控管理。

(七)建立了旅游纠纷诉前调解机制。

《旅游法》增加了双方当事人申请“调解组织”予以调解的规定,该种调解可与新《民事诉讼法》相衔接,调解结果已经法院确认,即具法律约束力。调解组织的设定,由于其地位与性质独立于旅游行政部门和旅游经营者,使旅游者多了一个讨说法的便捷地方,有利于快速处理旅游纠纷,维护和谐稳定。

(八)对旅行社聘用社会导游做出了灵活的处理

. 38条第二款规定,旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的,应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。解决了社会兼职导游要签订劳动合同的窘境;根据规定,只需向社会导游足额支付其应得的导服费即可。

(九)对旅游者对地接社的同意知情权做了灵活的规定

虽然第69条仍规定旅行团交地接社接待要经旅游者同意,且根据第60条的规定,须在旅游合同中载明地接社的基本信息,但是根据第69条第二款的含义和第59条的规定,需交地接的团队,组团社只需先行于签订旅游合同时在主合同承诺交与具有相应资质的地接社接待,然后在出发前发放的“行程单”上再行给出地接社的具体信息即可;有效纠正了《旅行社条例》第36条关于必须在主合同中给出地接社详细信息的不切实际的规定。

(十)明确了旅行社在旅游者自身过错下和自由活动中的人伤和财损的责任

70条第二款明确了因旅游者原因致使合同不能履行或造成人伤或财损的,旅行社免责;第三款规定了旅游者在自由活动中发生的人伤和财损,旅行社仅在未尽事前提示和事后救助的情形下才承担相应的责任的规定。因此,在自由活动前,安全警示要做足,并留下证据。

(十一)基本建立了旅行社过错责任归责机制

《旅游法》基本建立了旅行社的过错责任归责机制,使旅行社基本摆脱了《合同法》总则所订立的凡合同违约均须承担严格责任的箍窒,从而使旅行社在旅游纠纷中无需再承担无限责任,给旅行社营造较为宽松的经营环境,有利于旅行社的可持续发展。具体体现在:第35条第三款关于旅行社违反购物强制性规定后果承担的规定、第67条关于旅行社及其履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件视同不可抗力处理的规定、第68条关于因旅行社或其履行辅助人的过错导致旅游合同解除需承担游客返程费用的规定、第70条关于旅行社主观性或者恶意不履行合同或旅行不符合约定的后果承担及赔偿的规定、第71条第一款关于地接社及履行辅助人的过错导致违约组团社先行赔偿的规定以及第二款中关于因公共交通的过错造成旅游者人伤财损时若旅行社不履行协助索赔义务就会面临被要求程度责任的规定、第74条关于旅行社受托代订(含自由行)业务旅行社有过错才承担责任的规定等。上述条款要求旅行社承担责任的前提均是旅行社有过错或者过失。

(十二)进一步用活了质量保证金

《旅行社条例》中已经对质量保证金上述了动态管理,《旅游法》第31条在此基础上增加了质保金本金可用于抢险救急(当然应当在旅行社的周转现金不足的前提下)。同时,根据《旅行社条例》的规定,质保金只需本金保持足额,利息归旅行社所有;从第31条我们可以获得一种提示,可以将质保金的利息与旅游保险结合起来,这样可以进一步降低旅行社的投保成本,将质保金进一步用活。

二、《旅游法》实施后对旅行社经营的影响

(一)对旅行团的购物安排做了严格的限定

《旅游法》第35条规定:旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动,诱导、欺骗消费者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。旅行社组织、接待旅游者,不得指定具体购物场所,不得安排另行付费旅游项目,但是经双方协商一致或旅游者要求,且不影响其他旅游者行程安排的除外。一旦有违反的情况发生,旅游者有权在旅游行程结束之后,要求旅行社退货或者退还另行付费旅游项目的费用,同时旅行社和直接责任人分别还要按照第98条受30万元以下和2万元以下的处罚。这样既严厉遏制了产生零负团费的根源,同时也人性化的照顾到了旅游者的购物需求。

应对建议:①在行程表中不再约定购物和自费项目的安排,也不列举推荐清单,但在行程安排中明确约定自由活动时间留作安排购物和自费项目之用;②确需做购物安排的团队,另纸列出购物和自费项目清单(不做为旅游合同的附件),供旅游者报名时或者导游在现场与旅游者另行协商签订购物和自费协议之用

(二)对导服费等做了严格的规定

《旅游法》第38条规定:旅行社,应当全额向导游支付导游服务费用;不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。

60条第三款规定,包价旅游合同中必须载明导游服务费用。

应对建议:①旅行社的组团合同应当依法载明导游服务费用;②导服费的支付要及时和足额。

(三)明确旅游经营者对经营活动中知悉的旅游者个人信息有保密义务。

52条规定,旅游经营者对其在经营活动中知悉的旅游者个人信息,应当予以保密。

应对建议:完善此方面的企业规章制度,对旅游者信息的使用要限制范围并慎用。

(四)对旅游安全提出了新的要求

《旅游法》要求政府部门要建立旅游目的地安全风险提示制度和旅游应急管理体系;旅游经营者要严格执行安全生产的法律法规与标准,制定安全保护制度和应急预案,接待长者等特殊人群要有安全保障措施。

(五)明确了导游证是申办领队证的前提

39条明确了导游证和劳动合同是申领领队证的必备条件。

应对建议:现已取得领队证的新旧人员均必须考取导游证,以免老证在换新时被此要求拦路。

(六)其他应引起注意之处

1. 41条增加了导游领队“向旅游者解释旅游文明行为规范,劝阻其违法社会公德的行为”的规定。◆应对建议:要求导游领队要切实做好此项工作。

2. 44条第二款规定景点核心项目停开的景区需公示并减少收费。

应对建议:密切关注线路所涉景点(区)的核心项目的信息,一旦停开及时减收团费,以免造成投诉。

3. 60条规定,旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的,应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。第63条第二款又规定,因未达到约定人数不能出团的,组团社经征得旅游者书面同意,可以委托其他旅行社履行合同。上述规定要求,凡收客签约的旅行社(收客社)与真正出团的旅行社(组团社)不一致的,必须在旅游合同中披露组团社的信息,否则依据第100条第(三)项的规定,收客社的最高罚幅为30万元,直接负责的主管人员和其他直接责任人员的最高罚幅为二万元。然而,目前同业合作尤其是名家之旅的操作是不符合《旅游法》规定的。

应对建议:①要求同行101日起要严格按照《旅游法》的规定执行,旅行社代售其他旅行社线路产品的,一律要在旅游合同中披露组团社的信息。②委托代理招徕(含各子公司为母公司收客)时,使用的合同文本应当载明组团社和受托代理社(含子公司)的基本信息。

4. 62条第(一)项规定旅行社要告知旅游者其“不适合参加旅游活动的情形”。

应对建议:计调导游要及时掌握这方面的信息,及时在行程表或现场尽可能全面的提醒。

5. 69条第二款规定组团社要向地接社提供与旅游者订立的包价合同的副本。此规定的立意是要地接社知道所接团队的报价以及所含的地陪服务费用。根据第60条第三款的立意,所指的“导游服务费用”包括全陪和地陪的费用。

应对建议:鉴于将每团所有组团合同都复印一份给地接社是不现实的,对组接双方来讲也没必要,因此,根据第59条关于旅游行程单是包价旅游合同的组成部分的规定,可以考虑以下做法:实时向地接社提供组团社在用的组团合同格式文本;每团再向地接社提供该团的具体行程单,最好提及所含的地陪服务费。

6. 70条第一款增加了恶意不提供服务和恶意不履行合同的,对旅行社将处团费总额一倍以上三倍以下的罚金。

应对建议:加强对导游领队的教育,严防此种情况的发生。

7. 70条第三款规定,旅游者在自由活动中出现的人伤和财损,旅行社未尽安全提示义务的要承担相应责任。

应对建议:要求计调、导游领队安全提示和救助义务要做足。

8. 79条第三款规定,接待长者、未成年人、残疾人要有相应的安全措施。

应对建议:上述安保措施要建立完善和做足。

9. 80条第(一)项和第(四)项分别要求旅行社要给出“正确使用相关设施、设备的方法”以及“不适宜参加相关活动的群体的警示”。 

应对建议:及时掌握相关信息,尽量做足上述工作。

三、其他有关问题

1、关于旅行社及其分社的设立,《旅游法》秉承了《旅行社条例》现旅游部门许可后工商登记,设立后依法办理质量保证金手续的规定,且对分社的设立没有提及。因此,在旅行社及其分社设立方面,至少在《旅行社条例》修订前,不会产生什么影响。现《旅行社条例》关于分社的设立规定符合市场经济的需要,且并不违反《旅游法》,因此预计在修订时发生改变的可能性很小。

2、第6条规定国家建立健全旅游服务标准和市场规则;第50条第二款又规定旅游经营者取得相关质量标准等级的,其设施和服务不得低于相应标准。上述规定表明,旅游标准化建设已经提升到法律层面予以推进。我司可以充分利用现有资源做好标准化建设的排头兵。此外,第79条要求旅游经营者要严格执行安全生产管理和消防安全管理的法律、法规和国家标准、行业标准,具备相应的安全生产条件,制定旅游者安全保护制度和应急预案。可见《旅游法》将旅游安全管理也列入了标准化建设。

3、关于车辆责任险,第56条规定旅游交通也要实施责任保险制度。旅游汽车企业如果已购买了3种责任险:交强险、第三人责任险和承运人责任险,则该规定不会有什么新的影响。

4、第54条规定,景区和酒店要对其外包项目承担连带责任。但是旅行社的游客在景区或酒店内受第三人不法侵害,责任的承担在旅游法中没有具体提及;需分别适用《侵权责任法》第2837条的规定和《旅游纠纷司法解释》第7条的规定;如发生在团体行程行进过程中,导游领队应当按照《旅游法》的67条第(三)项的规定履行采取安全措施的法定义务(包括施行救助),根据《侵权责任法》第2837条的规定和《旅游纠纷司法解释》第7条的规定,侵权责任由第三人承担,旅行社未尽安全部保障义务的,承担相应补充责任;如发生在团队解散后的自行活动期间,则适用《旅游法》第70条第三款的规定,旅行社未尽安全提示和救助义务的,须承担相应的赔偿责任。

5、第60条规定,旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的,应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。从本条规定看,委托代理招徕的做法已经在法律层面得到了充分肯定,具体实施细则有待于下位法进一步明确。这为旅行社继续依法做好销售渠道的出境游委托代理招徕,奠定了坚实的法律基础。

6、第63条规定未达约定人数旅行社可以(出境游在30日前、国内游在7日前)解约并全退团款。对违约金并未作出规定,这有待于下位法《条例》如何规定。

7、第71条第二款赋予了旅游者直接追究地接社或者履行辅助人索偿,有效解决了旅游者与地接社和履行辅助人因无合同关系而无法追究其自然的困境,有利于当地纠纷当地快速解决。因此,导游应当积极代表或者协助旅游者向地接社或履行辅助人索偿,尽量将就解决在当地,不要带回本旅行社。

8、第74条秉承了《旅游纠纷司法解释》第25条的理念,即自由行及单项委托代订业务旅行社仅在所提供的服务的范围内承担过错责任,有效解决了由于旅游合同属于《合同法》中的无名合同,旅行社得适用于该法总则的规定承担严格责任的困境。因此,自由行合同和单项委托代订合同一定要界定清楚旅行社的服务范围,且尽最大可能不要出错。

9、根据第37条和90条的规定,社会导游由旅游行业组织登记注册办理导游证和组织业务培训。因此导游公司的仅剩下导游派团的功能,导游公司的生存将面临较大的挑战。

10、第92条提到要建立解决旅游纠纷的调解组织,按照立意,是要建立类似医调委和人调委性质的调解机构。

11、关于《旅行社条例》规定的旅行社经营和财务信息的统计报送,《旅游法》虽然没有提及,但从目前实施的情况看,在条例修订时将会继续保留。因此该项工作不会因《旅游法》的实施而产生影响。

12、在法律责任一章中的违法处罚,对旅行社的最高罚幅为30万元并吊销经营许可证,处罚事实分别为违反第35条的购物限制规定和擅自变更旅游行程安排、恶意拒绝履行合同、擅自委托他社代为履行合同;出现上述情形的,对直接负责的主管人员和直接责任人最高罚幅为2万元。

四、结束语

本分析是基于本人对在参与立法过程中所获悉的立法思路和立意的理解做出的。5月中下旬全国人大法工委和国家旅游局会出版《旅游法解读》一书,并于5月下旬至月底组织对各省级旅游局和中国旅行社协会法律顾问团成员进行《旅游法》的系统培训,届时再根据《解读》的主旨和培训要点对《旅游法》各条款做全面具体的简易解读。